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【期刊名称】 《政治与法律》
民法典人格权编草案评议
【英文标题】 Comment on the Section of the Personality Right of the Civil Code (Draft)
【作者】 温世扬【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 人身权
【中文关键词】 人格权;防御性权利;荣誉权;侮辱;隐私权;民法典
【英文关键词】 Personality Right; Defensive Right; Right of Honor; Insult; Privacy Right; Civil Code
【文章编码】 1005-9512(2019)03-0002-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 2
【摘要】 民法典人格权编草案基本反映了当前我国人格权理论研究的水平与成果,在人格权基本定位、类型体系和具体条文设计方面仍存在不足。人格权具有民事权利属性,该编“草案”第773条应修改为“本编调整因人格保护产生的民事关系”;人格权以自然人为一般主体,该编“草案”第一章及第五章相关规定中不宜采用“民事主体”的表述;人格权本质上是一种防御性权利,该编“草案”第776条对人格可利用性的一般规定应予删除,仅在姓名权、肖像权部分设置类似条款即可。“禁止性骚扰”与“人身自由”不属于健康权、身体权范畴,应从该编“草案”第二章中移除。“标表型人格权”应予以统合和补充,将自然人的其他人格标识(如具有辨识意义的声音、动作形象等)纳入保护范围。荣誉权不是独立的人格权,相关规定应予删除。侮辱不是侵害名誉权的主要方式,该编“草案”第804条第1款可修改为“任何组织或者个人不得以诽谤、不实陈述、不当评论等方式侵害他人名誉权”。该编“草案”各章的具体规则设计也存在若干需要修改完善之处。
【英文摘要】 The Section of the Personality Right of the Civil Code (Draft) basically reflects the level and achievement of the current research on personality right in China, but there are still some shortcomings in the basic positioning, type system and specific provision design of the personality right. The personality right has the attribute of civil rights, so Article 773 of the Draft should be amended as follows:"This Section adjusts the civil relations arising from the protection of personality". The general subject of the personality right is natural persons, so it is not appropriate to use the expression of "civil subject" in relevant provisions of Chapter 1 and Chapter 5 of the Draft. The essence of the personality right is a defensive right, so Article 776 of the Draft should be deleted, and the corresponding provisions may be set forth only in the part of right of name and right of portrait."Sexual harassment prohibition" and "personal freedom" do not belong to right of health and right of body, so they should be removed from Chapter 2 of the Draft."identification personality right" should be integrated and supplemented, and other personality - identifying marks (such as recognizable sounds, motion images, etc.) of natural persons should be included in the scope of protection. The right of honor is not an independent personality right, so relevant provisions should be deleted. Insult is not the main way to infringe the reputation right, so Paragraph 1 of Article 804 of the Draft may be amended as follows:"No organization or individual may infringe upon the reputation right of others by defamation, misrepresentation or improper comments." The specific rules of each chapter of the Draft also need to be amended and improved.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254155    
  【编者按:我国民法典各分编(物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编)草案已于2018年提交十三届全国人大常委会审议,其中,合同编、侵权责任编已进入第二次审议阶段。人格权编在民法典中单独列编体现了以人民为中心的发展理念和思想,也给民法典内容与立法技术之完善提出了更高的要求。本期主题研讨刊登三篇论文,针对我国民法典草案中的人格权编的内容和立法技术、物权编中的居住权制度、若干编中都涉及的先诉抗辩权制度进行研究,以期为制定一部有划时代意义的民法典出谋划策、“添砖加瓦”。】
  2018年8月底,我国民法典各分编草案被首次提交第十三届全国人大常委会审议,“人格权”编列于其中。此举意味着,我国立法机关对民法学界争议已久、分歧甚大的人格权立法模式问题(即人格权立法是否独立成编问题)作出了选择。“人格权”编草案(以下简称:“草案”)分设6章(第一章“一般规定”,第二章“生命权、身体权和健康权”,第三章“姓名权和名称权”,第四章“肖像权”,第五章“名誉权和荣誉权”,第六章“隐私权和个人信息”),共45条(民法典分编草案第773条至第817条)。“草案”与其他各分编一样采取了总—分结构,第一章旨在确立人格权的一般规则,其后各章包含调整各种具体关系人格关系的基本规则。观其内容,可谓基本反映了当前我国人格权理论研究的水平与成果。综览“草案”各章条文,笔者认为可以从以下几个方面加以思考并修改完善。
  一、人格权的基本定位
  (一)人格权是基本权利还是民事权利
  “草案”第773条规定:“本编调整因人格权产生的民事关系。”该条的主旨在于,揭示人格权法的调整对象及人格权的民事权利属性,从而避免对人格权编立法宗旨的误读。然而,该条的表述却隐含一个重要问题,即人格权法(本编)的调整对象是“因人格权产生的民事关系”吗?若是如此,则“人格权”不是民法调整的结果,人格权法也不是“赋权”法而是“维权”法,换言之,人格权就是先于民法调整而存在的权利。
  人格权不是民事权利的观点早已有之。有学者认为,人格权从来就不是一种由民法典创制的权利,而是一种宪法上的权利(基本权利),当具体人格要素(生命、名誉、隐私等)向较为概括的人格要素(安全、自由、人格尊严)“归位”时,人格权的宪法性质表露无遗;人格权在当代社会的发展尤其是一般人格权的确立,是人格权基本权利属性的最好例证。[1]还有学者认为,根据德国法院创制一般人格权的思维,人格权的观念发生了根本性的革命,由以前的“民法典权利”一跃而成为“由宪法保障的基本权利”。[2]
  然而,我国多数学者认为,人格权制度是对有关生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度,是20世纪特别是第二次世界大战以来形成发展的一项新型民事法律制度;[3]人格权本质上属于私权,在宪法规定的“基本权利”中,有的是作为市民社会中的个人所享有的权利,其性质属于私权,宪法虽然是规定个人与国家关系的根本法,但个人的“权利”的性质不会因此而改变。[4]也有学者认为,人格权是一种具有宪法权利和民事权利双重属性的法律权利,必须由民法典进行规范才能成为真正的法定权利。[5]
  笔者赞同人格权为民事权利的观点。作为一项实证法上的权利(而非自然权利),人格权首先由基本法(宪法)赋予,具有基本权利的属性,但由于宪法规定的原则性、概括性,宪法规定不可能包罗人格权的各个方面,只有将人格权“转化”为民法上的权利,其才具有可操作性和可司法适用性;[6]晚近各国学说、立法与司法实践也表明,人格权业已成为一种重要的民事权利。[7]
  既为民事权利,人格权就是民法调整特定社会关系即人格保护关系的结果,而不是民法(人格权法)的调整对象。因此,“草案”第773条表述不当,建议修改为:“本编调整因人格保护产生的民事关系。”[8]
  (二)人格权是自然人专有性权利还是民事主体普适性权利
  “草案”第一章第774条第1款、第776条、第778条、第780条均采用“民事主体”作为人格权主体指称,第三章规定法人、非法人组织享有名称权,第五章规定“民事主体”享有名誉权和荣誉权,即名誉权、荣誉权不是自然人专有的人格权,由此提出了法人、非法人组织能否成为人格权主体的问题。法人、非法人组织享有人格权已成为我国人格权理论之主流学说,也是我国民事立法的一贯立场(如我国《民法通则》第99条第2款、第101条、第102条分别规定法人名称权、名誉权、荣誉权)。也有学者认为,法人等拟制权利主体(团体人格)不应享有人格权,其主要理由是:人格权是一个历史性概念,具有特定内涵和价值,不能以同等含义适用于团体人格;法人的“人格权”无精神利益,实质上是一种财产权;法人的“人格权”绝非一切法人均得享有,故其不是任何团体人格存在之必须;一般人格权的基础为人类尊严之保护,故法人无一般人格权。[9]另有学者认为,无论是把人格权看成自然法上的权利还是宪法上的权利,法人都不能享有人格权;认为法人有人格权,实际上是把两种性质不同的东西混淆的结果,即将自然人的姓名权与法人的名称权、自然人的荣誉与法人的荣誉等表面一样但实质不同的东西等同起来。[10]
  笔者认为,否认法人等团体人格享有人格权的观点不无道理,人格权本属自然人的“特权”,为自然人的人格尊严而设,法人等团体人格无需也不可能如同自然人那样普遍享有一般意义上的人格权。然而,正如有的学者指出的那样,法人可以享有某些种类的人格权,在现代已经得到理论和立法实践的确认,承认法人可以享有人格权具有立法政策判断上的妥当性,对保护自然人的人格具有工具性的价值。[11]考虑到法人、非法人组织只能享有名称权、名誉权(荣誉权)等几种具体人格权(不享有“一般人格权”及物质性人格权),笔者认为人格权编应以自然人人格权为立足点,对法人、非法人组织人格权采取“准用”立法技术,为此,笔者建议:其一,“草案”第一章“一般规定”及第五章“名誉权和荣誉权”中不采用“民事主体”的表述,代之以“自然人”;其二,“草案”第774条增设第3款“法人、非法人组织名称、名誉的保护,准用本编关于自然人姓名权、名誉权的规定”;其三,删除“草案”第三章中关于“名称权”的规定。
  (三)人格权是消极性(防御性)权利还是积极性(支配性)权利
  “草案”第776条规定:“民事主体可以许可他人使用姓名、名称、肖像等,但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。”该条作为人格权编的一般规定,确立了部分人格要素的可利用性,由此产生了人格权究竟是消极性(防御性)权利还是积极性(支配性)权利的性质定位问题。
  在我国民法学界,对人格权的非财产性、绝对性、专属性几乎没有争议。在一些人格权著述中,“支配性”也被认为是人格权的重要属性。[12]有学者对此提出了异议,其中有的认为法律设置人格权的根本目的,不在赋予自然人对其人格利益进行支配利用的权利,而在于保障决定“人之所以为人”的那些基本要素(生命、健康、名誉等)不受非法侵害,因此,“支配”不是人格权的“首要权能”和基本特征;[13]有的认为,人格权的特点在于其绝对性,人对于自己的身体、健康、生命、尊严等无支配权,否则就会使人沦为非人的危险;[14]有的从“事实支配”与“法律支配”的区分角度对这一问题做了分析。[15]
  笔者认为,就其本质而言,人格权是一种以维护自然人人格尊严为宗旨的消极性(防御性)权利。无论是从民法创设人格权的宗旨(对人格要素的保护而非利用),还是从权利主体对其“人格要素”或“人的伦理价值”实现“支配权”的可能性分析,将人格权定位为一种“支配权”均非恰当。[16]不可否认的是,当代社会,自然人(尤其公众人物)的姓名、肖像、艺术形象等人格标识的商业化利用现象已屡见不鲜,由此在西方国家产生了被称为“公开权”、“形象权”或“商品化权”的新型民事权利。有学者通过对人格权制度现代发展历程的考察,认为许多人格权已不再是消极防御性的权利,而是逐步具有可以积极行使甚至利用的权能。[17]笔者也认为,一些“标表型人格权”确具一定的支配属性,[18]但就人格权整体而言,其支配属性或积极利用属性并不具有普适性,因此,从立法技术上说,将部分人格要素(人格标识)的积极利用作为人格权编的“一般规定”似有不妥,故建议删除“草案”第776条,仅在相关具体人格权(姓名权、肖像权)部分设置相应条款。
  二、人格权的类型体系
  “草案”第二章至第六章分别对生命权等各种具体人格权(及“个人信息”)作了规定。从“草案”的分章依据看,似乎采取了“同类聚合”的思路,即将同一类型的人格权(如生命权、健康权和身体权为一类,名誉权和荣誉权为一类)置于一章中作出规定。对此种立法安排,有两个疑问:一是如此分类是否科学;二是如此安排是否存在缺漏。
  在人格权的类型体系方面,比较法上可资借鉴的立法例有限,[19]我国学者见解也不尽一致,较有代表性的观点有以下几种。其一,物质性人格权和精神性人格权。前者包括生命权、身体权、健康权和劳动能力权。后者包括标表型人格权(姓名权、肖像权)、自由型人格权(身体自由权、内心自由权)和尊严型人格权(名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权、精神纯正权、信用权)。[20]其二,保障自然人的自然存在的人格权和保障自然人的社会存在的人格权。前者有生命权、自由权、家庭权等(对应于物质性人格权)。后者有平等权、姓名权、肖像声音权、名誉和荣誉权、私生活权、归属权等(对应于精神性人格权)。[21]其三,人身完整(包括生命权、身体权、健康权)、人格标识(包括姓名权、肖像权、形象权、声音权)、人格尊严(包括名誉权、隐私权、信用权、荣誉权、知情权、环境权、精神纯正权)、人格自由(包括身体自由权、迁徙自由权与居住自由权、住宅自由权、性自由权、工作自由权、意思决定自由权、通信自由权、表达自由权、创造自由权、信仰自由权、思想自由权)。[22]比较而言,第三种分类系以人格权客体(人格利益或人格要素)的类型化为依据,对于人格权立法具有较大的指导意义。笔者认为,受民法保护的自然人的人格利益或人格要素可划分为“内在要素”和“外在要素”两个层次,前者包括物质要素和精神要素两个方面,后者即自然人的人格标识,人格权的类型体系亦应由此展开,即体现为物质性人格权、精神性人格权与标表型人格权。[23]的构建方面尚有以下可商讨之处。依此观之,“草案”第二章至第六章在人格权类型体系
  其一,是“禁止性骚扰”与“人身自由”的权利属性。“草案”第二章系生命权、健康权、身体权等“物质性人格权”的规定,但该章最后两条却分别对“禁止性骚扰”与“人身自由”作了规定。笔者认为,上述规定确属必要,但相关条文置于“生命权、健康权、身体权”一章则值得商榷。就性骚扰而言,尽管其早已成为我国立法用语,[24]但目前国际上关于何为性骚扰并没有一个统一的界定,一般指除去强奸等性暴力犯罪外,有性含义的、不受欢迎的导致严重后果的动作、手势、语言及图文展示。对于性骚扰行为侵害的是自然人的何种人格权益,学界尚无定论,但其不属于生命权、健康权、身体权等“物质性人格权”范畴则显而易见、毋庸置疑。如此,在该章中对性骚扰作出规定便造成体系违和,故建议将该条予以移除(对性骚扰侵权案件可以以本编第一章关于人格保护的一般规定为依据加以裁判,并规定于司法解释中)。就“人身自由”而言,其不属生命权、健康权、身体权范畴,而是一种独立的人格权,已是学界通说,[25]“草案”将其置于第二章亦属不当(考虑到人身自由权的重要性及其单独设章可能造成的结构失衡,不妨仍将其条文保留于第二章,但应在章名中增列“人身自由权”)。
  其二,是“标表型人格权”的统合与补充。“标表型人格权”是以自然人人格标识为客体的各种具体人格权的统称。“草案”第三章、第四章对此作了规定,笔者认为仍有完善余地。首先,“草案”第三章(姓名权、名称权)、第四章(肖像权)均属“标表型人格权”范畴,若遵循“同类聚合”的立法思路,宜将其统合为一章,并对姓名、肖像的许可使用作统一规定。其次,除姓名权、肖像权外,“草案”应反映法学理论和司法实践,将自然人的其他人格标识(如具有辨识意义的声音、动作形象等)纳入保护范围,其路径有两种:一是直接赋权;[26]二是设立准用条款(准用姓名权、肖像权之规定)。如此,方能形成完整的自然人人格标识保护体系。
  其三,是“荣誉权”的取舍。“草案”第五章将荣誉权作为一种独立的人格权,与名誉权并列规定,与我国《民法通则》第102条、我国《民法总则》第110条第1款一脉相承(我国《侵权责任法》第2条第2款也将荣誉权单列)。关于荣誉权是否为一种独立的民事权利,我国学界存在较大认识分歧,有“人格权说”、“身份权说”、“非独立权利说”等不同见解。“人格权说”认为,荣誉权与人的尊严密切相关,属于尊严型精神人格权。[27]“身份权说”认为,荣誉不是社会给予每个自然人或法人的评价,而是授予成绩卓著、有特殊贡献的自然人或法人的,因而不是人格权而是身份权。[28]“非独立权利说”认为,荣誉权不应成为一种独立的人格权,对其法律保护借助名誉权就能实现,对域外法比较研究的结果显示,大多数国家或者地区的民法典均不将荣誉权列为独立于名誉权的民事权利。[29]笔者赞同“非独立权利说”。首先,“荣誉”并非独立的人格要素,不属于人格权客体。荣誉(称号)乃特定社会组织对特定个体的表彰或褒奖,属于“身外之物”,并不是人人皆有,也不是维护人格尊严所必然需要,甚至可能被取消,不具备人格要素的固有性、普适性特征,因此不能成为人格权的客体。有学者通过案例实证分析,对荣誉权作为独立人格利益(人格权)提出了质疑,其结论(如“荣誉感不同于荣誉”)颇具参考价值。[30]其次,“荣誉权”是否属于身份权亦值得斟酌。从一般意义上说,荣誉(称号)代表了某种身份,但该身份并不具有亲属法、知识产权法上的身份那样的实质意义(涉及财产关系),也不具有民法意义上的可被侵害性(司法实践中的荣誉权纠纷是多种不同法律关系的混合体,而不存在单纯的侵害荣誉权行为),将其冠以身份权之名作为民事权利之一种,实益甚微。为此,笔者建议删除“草案”中关于荣誉权的规定。
  其四,是个人信息的保护。“草案”第六章在规定隐私权的同时,对“个人信息”作了规定,其条文主要源自我国《民法总则》第111条及我国《个人信息保护法》(草案)的相关规定。值得注意的是,与其他各章列明“××权”及该章的“隐私权”不同,此处仅表述为“个人信息”。此举意味着,立法机关对个人信息的民法定位问题仍悬而未决,作为具体人格权的“个人信息权”仍未“登堂入室。”笔者认为,立法机关的这种审慎处理是妥当的。关于个人信息的法律属性,国内外尚未形成统一认识,学界有个人信息权否定说、基本权利和自由说、物权或所有权说、隐私权说、一般人格权说、人格权兼财产权说、框架权说、具体人格权说等不同主张,[31]

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