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【期刊名称】 《法学家》
结构视角下的认罪认罚从宽制度
【作者】 魏晓娜【作者单位】 中国人民大学刑事法律科学研究中心{教授}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 认罪认罚从宽;宏观结构;控辩关系;值班律师
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 111
【摘要】 本轮《刑事诉讼法》修改,吸收了试点中的认罪认罚从宽制度。但修改《决定》设计的条文导致认罪认罚从宽制度在宏观结构上出现问题,具体包括:“具结书”仅是对犯罪嫌疑人、被告人的约束,检察机关在审判过程中可以调整量刑建议,造成控辩双方之间权力(利)、地位不对等;要求审判主体“一般应当”采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,触动人民法院依法独立行使职权原则;公安机关被不当赋予撤销案件的裁量权;值班律师地位、权利不明朗。认罪认罚从宽制度以“自愿性”为生命线,然而在刑事诉讼法中,保证犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的程序机制却严重不足。犯罪嫌疑人、被告人在认罪认罚制度中脆弱的地位,是中国刑事诉讼中缺失一系列重要权利保障的现状的投影。在控辩地位严重不对等前提下的认罪认罚制度,可能会招致一些特殊的风险。只有在健康的诉讼环境下才能有健康的认罪认罚从宽制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.1254099    
  一、引言
  近年来,随着刑法功能转向、犯罪门槛降低,刑事案件数量大幅度增加,刑事司法系统面临前所未有的案件压力。[1]党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“以审判为中心的诉讼制度改革”,在实现庭审实质化、推进司法公正方面具有重大意义,然而,如果着眼于案件压力,这并非利好消息。与此同时,经过三年的法官、检察官员额制改革试点,入额法官人数从改革前的21万人下降到12万余人。相比于改革前,法院“人案矛盾”更加突出。另一方面,中国法院一审刑事案件收案量在激增的同时,案件结构也发生重大的变化,严重刑事案件在全部刑事案件中的占比急剧降低,[2]判处3年有期徒刑以下刑罚的人数,甚至判处非监禁刑的人数明显上升。[3]
  案件结构的变化给改革提供了契机。2014年6月27日,全国人民代表大会常务委员会颁布《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》,授权北京、天津、上海等18个城市开展刑事案件速裁程序试点工作。同年8月26日,“两高”会同公安部、司法部制定了《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》,试点工作正式启动。试点工作取得一定成效的同时,也暴露了两个比较突出的问题:一是速裁程序试点仍然是在审判程序的简化上“做文章”,无法控制进入审判程序的总量;二是速裁程序的适用率不够理想,说明试点方案对被告人的激励机制不足,对被告人没有足够的吸引力。因此,2016年9月3日,全国人大常委会又发布《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》,授权18个地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点,速裁程序试点纳入新的试点继续进行。
  上述改革历程,在时间上基本与国家监察体制改革同步进行。为了落实国家监察体制改革成果,完善监察与刑事诉讼的衔接机制,《刑事诉讼法》修改被列入《全国人大常委会2018年立法工作计划》。速裁程序、认罪认罚从宽制度分别经过四年和两年的试点,已经形成一些可复制、可推广的经验和行之有效的做法,也需要借此《刑事诉讼法》修正的机会上升为法律规范,在全国范围内推行。[4]在2018年4月25日召开的十三届全国人大常委会第二次会议上,《中华人民共和国刑事诉讼法(修正草案)》提请审议。5月9日,全国人大在官网“中国人大网”公布了《刑事诉讼法(修正草案)征求意见稿》(以下简称“一审稿”),向社会公开征求意见。随后,第十三届全国人大常委会第五次、第六次会议分别审议了刑事诉讼法修正草案二次审议稿(以下简称“二审稿”)和修正草案三次审议稿(以下简称“三审稿”),十三届人大常委会第六次会议10月26日下午表决通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称《决定》)。不同于1996年、2012年的两次大修,此次刑事诉讼法修改缘起于监察体制改革,是一次名副其实的“专题式修法”。《决定》只有26条,但其中涉及认罪认罚从宽制度内容的,就有14条,[5]牵动的《刑事诉讼法》条文达18条。
  本文以《决定》中规定的认罪认罚从宽相关条文为对象,分析这些条文形成的认罪认罚从宽制度的宏观结构。“结构”本是现代系统论上的一个基本概念,指的是构成系统的各要素之间的相互关系。系统的对外性能不仅取决于要素的性质,而且也取决于要素之间的组合方式,即系统的结构。自然科学领域最典型的例子是石墨和金刚石,虽然二者均由碳元素构成,但由于分子结构不同,形成了石墨和金刚石截然不同的刚柔属性。在法学领域,“结构”一词常常用来表述某一制度中各主体的地位及其相互关系。刑事诉讼中有控诉、辩护、审判三大核心职能,三种职能的行使主体之间的制度化关系,形成了相对稳定的制度结构,即在纷繁多样的案件中去除那些变动不居的因素之后留下来的相对稳定的东西。结构主义者认为,基本的结构在很大程度上制约和决定着人们的行动和思想,[6]进而影响制度的外在功能。美国联邦最高法院大法官杰克逊曾指出,“如果可以选择,我们宁可生活在忠实地适用普通法程序的苏维埃实体法之下,也不愿意生活在实施苏维埃程序的我们的实体法之下。”[7]英美的普通法诉讼程序与原苏联的诉讼程序之不同,恰恰在于采用了不同的诉讼模式,形成了不同的控、辩、审三方结构关系,从而也对诉讼制度的对外功能产生直接的影响,比如更偏重保障个人权利,或是更偏重打击犯罪。可见,对于任何一项制度而言,结构问题并非无关紧要,它在某种程度上直接决定着立法能否实现其预定的效果。本文从结构视角出发,对《决定》设计的认罪认罚从宽制度中各主体之间的相互关系及其地位进行分析。
  二、认罪认罚案件中的控辩关系
  《决定》第15条、第21条分别增加了一个条文,作为《刑事诉讼法》174条和第201条。第174条是关于签署具结书的规定,该条第1款规定:“犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”第201条是人民法院对认罪认罚案件作出判决的规定:“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的;(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。”这两个条文相结合,基本奠定了《决定》设计的认罪认罚从宽制度的结构。然而,从目前的规定来看,认罪认罚案件中的控辩审三方关系存在相当大的问题。
  认罪认罚案件中,作为控方代表的人民检察院,和作为辩方代表的被告人及其辩护人之间,到底是一种什么关系?这实际上涉及认罪认罚制度的基本定位。认罪认罚从宽制度到底是司法机关以居高临下的姿态单方面给认罪认罚的被告人的一种“恩赐”,还是以相对平等的姿态与被告人协商,以实体或程序上的从宽处理来换取被告人的自愿认罪认罚?
  如果仅是前者,我国刑法中原本就存在对“自首”“认罪”“坦白”“确有悔改表现”等从宽处理的规定,[8]认罪认罚从宽制度仅仅是重申原有的刑事政策,那么十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就没有必要郑重其事地提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。考虑到前述认罪认罚从宽制度出台的背景,尤其是致力于解决速裁程序试点中暴露出的适用率不高、对被告人激励不足等问题的背景,可以基本断定认罪认罚制度的重点应当是确立具有突破性的控辩双方之间的协商机制。协商的双方应当是相对平等的关系,“从宽”不再仅仅是国家司法机关单方面给予认罪认罚被告人的一种“恩赐”,而应当成为控辩双方协商交流的内容和结果。
  《决定》第14条也为这一观点提供了依据。《决定》第14条将《刑事诉讼法》170条改为第173条,内容上也作了改动。[9]在修改之前,原来的《刑事诉讼法》170条规定的是检察机关审查起诉的程序,即“应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见”。修正后的第173条增加了犯罪嫌疑人认罪认罚情形下的处理程序。该程序与普通的审查起诉程序相比发生了两个显著的变化:其一,犯罪嫌疑人不仅是案件“事实”信息的提供者,同时成为“意见”的表达者,可以表达对该阶段处理方案的意见。其二,普通的审查起诉程序,其典型特征是信息流动的单向性,即信息最终都流向作为办案机关的人民检察院,为后者正确处理案件提供依据。而在犯罪嫌疑人认罪认罚的情形下,单向的信息流动变成了双向的信息交流,检察机关不仅要“听取”犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见,而且还要“告知”其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定。在这种“意见”的往来之间,“协商”的意味非常明显。因此,从认罪认罚从宽制度试点的背景和《决定》内容来看,立法者显然是按照“协商”的逻辑来设计认罪认罚从宽制度的。如果以此为出发点,则发现《决定》中设定的控辩关系存在两个问题:
  其一,具结书的使用。《决定》第15条增加了一个条文,作为《刑事诉讼法》174条,该条规定了认罪认罚的犯罪嫌疑人应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署“具结书”。“具结书”一词最早出现于最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部2014年联合发布的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》8条,“决定起诉并建议人民法院适用速裁程序的,应当在起诉书中提出量刑建议,并提供犯罪嫌疑人的具结书等材料”。在2016年“两高三部”印发的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》中,“具结书”的提法开始大量出现。根据《辞海》的解释,具结是指“旧时对官署提出表示负责的文字。”[10]由此可见,“具结书”类似于犯罪嫌疑人单方面向办案机关呈交的保证书。问题是,犯罪嫌疑人通过具结书保证什么呢?如果是保证不翻供,那么具结书可以阻止犯罪嫌疑人翻供吗?如果翻供又会有什么惩罚?认罪之后,犯罪嫌疑人可以反悔吗?如果反悔,先前的认罪是否可以在审判中用作不利于被告人的证据?对于这些未来实践中可能出现的问题,《决定》并未涉及。
  其二,具结书的约束主体。既然具结书是犯罪嫌疑人单方面的保证书,就只能约束具结的犯罪嫌疑人。《决定》第21条增设了《刑事诉讼法》201条,该条第2款在草案一审稿中相当直白地宣布:“在审判过程中,人民检察院可以调整量刑建议。”两相对比,一边是以具结书对犯罪嫌疑人、被告人施加的强约束,另一边是检察机关可以漫无限制地调整量刑建议。这样的设计,与“协商”的旨趣相去甚远。从道理上讲,既然是协商,那么控辩双方达成的关于认罪认罚和量刑建议的共识应当以“协议”的形式表现出来,而不能是单方面对犯罪嫌疑人施加约束的保证书。控辩双方在此基础上达成的协议虽然不具有严格意义上的法律效力,不过是“君子协定”,但是,作为行使公权力的国家机关,出于诚信原则,检察机关不应随意变更量刑建议,即使变更,也不能漫无限制,尤其考虑到检察机关内部实行检察一体原则,出庭公诉的检察官与审查起诉的检察官的分离不仅是可能的,也是实践中经常发生的,更需要限定检察机关调整量刑建议的情形。否则,对犯罪嫌疑人而言,协商的结果就具有相当大的不确定性,旨在激励犯罪嫌疑人认罪认罚的制度,其激励效果会打上一个大大的折扣。因此,在广泛征求意见后,草案二审稿对检察机关调整量刑建议增设了前提,即“人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议。”而不再像一审稿那样宽泛地宣布“人民检察院可以调整量刑建议”。然而,以单方面的旨在约束犯罪嫌疑人的具结书代替双方协议的基本格局依然没有改变。
  三、认罪认罚案件中的侦控主体
  《决定》第18条在刑事诉讼法第二编第三章增加一条,作为《刑事诉讼法》182条:“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准,公安机关可以撤销案件,人民检察院可以作出不起诉决定,也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。根据前款规定不起诉或者撤销案件的,人民检察院、公安机关应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”该条是认罪认罚案件中权力配置的重要条文。如果之前我们对认罪认罚从宽制度能不能类比于美国的辩诉交易尚有争议的话,那么这个条文几乎给了我们答案。它已经涉及出罪入罪的权力,以及在几个罪名之间有选择地起诉的权力,这是为强化侦控主体的交易地位而采取的特别立法举措。该条是认罪认罚从宽制度中最值得关注的条文。因为它在两个方面明显突破了刑事诉讼法的原有权力格局:
  (一)检察机关的(不)起诉裁量权
  从新中国第一部《刑事诉讼法》开始,检察机关的不起诉裁量权经历了一个从无到有的过程。在1979年《刑事诉讼法》中,检察机关对应当追究刑事责任、不应当追究刑事责任,以及依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件,分别作出提起公诉、不起诉和免予起诉的决定。[11]在最后一种情形下,即已构成犯罪但依照刑法规定不需要判处刑罚或者免于刑罚的,刑事诉讼法规定检察机关“可以”免予起诉,即在提起公诉和免予起诉之间有一定选择权,然而这种情形下不起诉决定则不被允许。[12]1996年增设了“未经人民法院依法判决,不得确定任何人有罪”原则,免予起诉制度被废除,原可以作出免予起诉的情形被分化处理,既可以提起公诉,也可以作出不起诉。[13]以此为标志,开始产生检察机关的不起诉裁量权,同时产生一种新的不起诉类型——酌定不起诉。[14]2012年刑事诉讼法修正案基本沿用了这一格局,仅在未成年人刑事案件诉讼程序中增加了一种附条件不起诉。[15]
  在此立法沿革背景下,则会发现《决定》又一次,而且是大幅度扩张了检察机关的不起诉裁量权,虽然它小心地将适用前提限制于“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益”的情形。在具备起诉条件的情况下,原《刑事诉讼法》允许人民检察院作出不起诉决定的情形仅限于“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”,而《决定》并没有对可以作出不起诉决定的犯罪严重程度施加限制,大大突破了原来刑事诉讼法设定的范围。不仅如此,从协商的类型来看,犯罪嫌疑人自愿如实供述的,不仅可以在检察机关提出量刑建议时受到优待,也可以对“涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉”,这已经突破量刑协商的范围,而有明显的“罪数”交易的味道了。众所周知,在奉行起诉法定原则的国家,如意大利,一般会把辩诉交易的类型谨慎地限制于量刑交易,不允许指控交易或者罪数交易。[16]因此,修正案允许“罪数”交易,本身就意味着对起诉法定原则的进一步松动,甚至放弃。
  如何评价这种变化?首先,这是推行认罪认罚从宽制度的必然结果。如前所述,从速裁程序试点到认罪认罚从宽制度试点,这种发展是基于对速裁程序局限性的认识:一是速裁程序仍然只是在审判程序的简化上做文章,无法对进入法院的案件总量进行控制;二是速裁程序适用率不理想,需要强化激励机制,吸引更多的犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚,选择速裁程序或简易程序。要实现对进入法院的刑事案件总量的控制,只能依赖检察机关在审查起诉阶段对案件进行甄别,允许对部分构成犯罪的犯罪嫌疑人、被告人进行分流处理。要强化激励机制,也需要给犯罪嫌疑人、被告人提供更多的“优待”。这两个方面的需要,最终汇集成一股力量,即扩大检察机关的不起诉裁量权。即便检察机关没有作出不起诉决定,在认罪认罚案件中,检察机关的量刑建议仍会对法院的判决产生实质性的影响力。这进而会造成另外一个结果,即在认罪认罚案件中,检察机关会在很大程度上决定刑事案件的最终处理,检察机关成为中国刑事司法系统的重心。因此,在不久的将来,中国的刑事司法会出现双重心现象:在不认罪认罚的案件中,由于“以审判为中心”刑事诉讼制度改革的推进,审判仍然是决定判决走向的核心场域;在认罪认罚的案件中,检察机关的审查起诉将成为刑事司法的重心。
  其次,随着认罪认罚从宽制度的推行,检察机关的权重在整个刑事司法系统陡增,为规范权力的正当行使,应同步跟进相应的监督或制约机制。对此,修正案草案规定了严格的审批程序,即“经过最高人民检察院核准”。然而,在“员额制”改革的大背景下,在对入额检察官“放权”的大趋势下,这种自上而下行政式控制的局限性会越来越突出,只能限于若干重大事项。对检察权日常运行的制约,不妨引入诉讼机制,比如参考日本的检察审查会制度,[17]完善人民监督员参与不起诉案件监督的程序,实现监督的常规化和规范化;再比如完善被害人对不起诉决定的申诉及处理程序;等等。
  (二)公安机关撤销案件的裁量权
  《决定》第18条明确赋予公安机关撤销案件的裁量权,即授权公安机关在“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实,有重大立功或者案件涉及国家重大利益的,经最高人民检察院核准”的情况下可以撤销案件。这一安排并非空穴来风,而是渊源于2016年“两高三部”联合印发的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》9条,[18]然而,这仍然是一种非同寻常的安排。
  首先,该条严重突破了《刑事诉讼法》的原有权力格局。2012年《刑事诉讼法》授权侦查机关作出“撤销案件”处理的共有三个条文:15条、第162条和第

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2003年版。
  {2}[法]贝尔纳布洛克:《法国刑事诉讼法》,罗结珍译,中国政法大学出版社2009年版。
  {3}[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解》,魏晓娜译,北京大学出版社2009年版。
  {4}[日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版。
  {5}施鹏鹏:“警察刑事交易制度研究”,《法学杂志》2017年第2期。
  {6}顾永忠、李逍遥:“论我国值班律师的应然定位”,《湖南科技大学学报》2017年第4期。
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