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【期刊名称】 《政治与法律》
我国承认与执行外国判决中的互惠原则:困境与破解
【英文标题】 The Principle of Reciprocity of China in Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: Dilemma and Solutions
【作者】 马明飞蔡斯扬【作者单位】 大连海事大学法学院大连海事大学法学院
【分类】 国际私法
【中文关键词】 判决承认与执行;互惠原则;事实互惠;外国判决
【英文关键词】 Recognition and Enforcement of Judgments; The Principle of Reciprocity; De Facto Reciprocity; Foreign Judgments
【文章编码】 1005-9512(2019)03-121-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 121
【摘要】 互惠原则作为外国判决承认与执行领域的一项基本制度,有其存在的必要性。虽然目前世界范围内取消互惠原则的条件与时机尚未成熟,但对其不当运用会导致报复主义和判决流通不畅,最终阻碍跨国民商事交往的发展,因此各国逐渐对互惠原则进行限制或软化适用。我国在认定互惠关系上长期采用事实互惠方法,形成了判决承认与执行领域的国际合作困局。特殊国情作用下的保守立场、立法定位模糊与条款缺失、司法惯性与协调机制匮乏,是造成我国难以推行宽松化互惠制度的深层原因。立足国内法治环境选择改进互惠原则的适用方式,立法层面上应在我国民事诉讼法体系内对法律规定进行修改,以被申请人承担举证责任为核心定位,并补足其他程序条件设置和例外规定;司法层面上应出台统一的司法解释,并辅之以逐级上报制度、裁判文书说理义务、发布指导性案例;在配套机制方面,应建立外事部门沟通联络制度、外国判决数据系统与国别清单制度,以保障互惠原则软化适用的顺利运行。
【英文摘要】 As one of fundamental systems in the field of recognition and enforcement of foreign judgments, the principle of reciprocity exists necessarily. Although at present the timing and conditions for abolishing the principle of reciprocity are not mature all over the world, improper use of such principle will lead to retaliation and unsmooth circulation of judgments and ultimately hinder the development of transnational civil and commercial exchanges, therefore many countries gradually limit or soften the application of the principle of reciprocity. The China has long adopted the method of de facto reciprocity in determining the reciprocal relation, resulting in an international cooperation predicament in the field of judgment recognition and enforcement. The conservative thinking, ambiguity of legislative orientation and lack of certain provisions, judicial inertia and shortage of coordinating mechanism under the influence of special national conditions are underlying reasons for the difficulty of implementing a loose reciprocity system in China. In order to improve the mode of applying the principle of reciprocity in the context of domestic rule of law environment of China, at the legislative level, amendment shall be made within the current civil procedural law system by imposing the burden of proof on the respondent, making up other procedural conditions and exceptions; at the judicial level, a uniform judicial interpretation shall be adopted, and additionally level - by - level reporting system shall be established, the obligation to conduct reasoning in judgements shall be clarified and instructive cases shall be issued. Meanwhile, at the same time, the communication and liaison mechanism of foreign affairs departments, the foreign judgment data system and the country list system should be established to ensure the smooth operation of softened application of the principle of reciprocity.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254153    
  
  我国将互惠原则作为承认与执行外国法院判决的法律原则之一,[1]我国法院于长期司法实践中,以事实互惠标准作为认定互惠关系存在与否的单一准绳。[2]在“一带一路”倡议不断推进和涉外民商事交往日益增多的背景下,我国陆续出台了相关的司法文件,[3]旨在增强与他国的司法互信、软化法律适用、积极促进外国判决承认与执行领域中互惠关系的成立。然而,由于缺乏明确的新型认定标准和具体的操作指引,个案的处理结果难免与该类司法文件精神相悖。例如,以色列特拉维夫法院早在2015年10月6日就承认过我国南通市中级人民法院作出的民事判决,且特拉维夫法院的该判决随后被该国最高法院维持,[4]然而我国福州市中级人民法院于2017年6月6日在审理“艾斯艾洛乔纳斯有限公司申请承认以色列国耶路撒冷裁判法院9411-02-16号民事判决案”时,以“我国与以色列没有缔结双边司法协助条约且没有互惠关系”为由,裁定驳回该公司的申请。[5]此案反映了在我国司法机关适用互惠原则中固执地贯彻事实互惠标准,更折射出立法、司法间的不相协调和相关制度安排的缺失。笔者于本文通过分析互惠原则理论与立法的利弊得失,梳理我国司法实践中互惠原则的适用困境,而后检视贬损互惠关系确立的制约因素,结合我国尚在起草的判决承认与执行领域的司法解释,提出兼具合理性与可行性的完善建议。
  一、互惠原则的必要存在与软化适用
  以胡伯为首的荷兰法学派于17世纪提出“国际礼让说”,主张内国法院承认与执行外国法院判决是基于礼让的结果。[6]然而,过于强调“礼让”会使外国判决的承认与执行逐步演变为一种国际道德(或国家政策)而非法律理论与制度,且“礼让说”易忽略作出判决的外国国家之主权,故逐渐被以互惠说为代表的其他学说所取代。[7]以19世纪末美国联邦最高法院在Hilton案中论证互惠原则并作出终审判决的事件为代表,[8]旨在尊重国家主权、保证国际法主体合理解决争议的互惠原则,延伸至国际私法领域,普遍地出现在各国的外国判决承认与执行领域的立法与司法实践中。随着国际民商事争议解决实例的增多,互惠原则“为国家间判决流通提供激励”的目标的实现情况却难言理想。理论上,互惠原则应用于私法领域,有过分注重保护国家利益而忽略私人利益的倾向,同时该制度设置的模糊性也易导致法院自由裁量权过大。实践中,他国拒绝承认本国判决效力先例的存在,为适用事实互惠标准的国家运用互惠原则拒绝承认与执行他国判决埋下了伏笔,从而易使“互惠”沦为国家间的“报复工具”。因此,晚近以来,部分国家甚至在其法律中取消了互惠原则。[9]然而,当今世界多数国家并未放弃互惠原则在外国判决承认与执行领域的实际运用。
  (一)互惠原则必需保留的成因透视
  虽然互惠原则在适用中出现了种种问题,但其积极意义仍不容忽视,在国际司法领域仍有存在的必要。
  第一,互惠理论更容易被多数国家所接受。一方面,互惠理论强调了对国家主权的尊重。互惠原则较之礼让这一模糊的概念,其更具客观性且易于辨别。他国是否承认与执行本国判决的事实并非难以确定,这对某些判决容易受到所谓“文明国家”歧视的发展中国家而言相当有利。另一方面,互惠理论的理论瑕疵较小。既得权理论难以被大多数国家接受的原因在于,它要求对基于过分管辖依据所作的外国判决予以承认与执行。义务理论又因无法在判决施加义务、合同约定义务与国际公约义务的区别问题上自圆其说,仅在英国和美国部分州被作为承认与执行外国法院判决的依据。[10]其中,英国依成文法登记外国判决时,需要以互惠为条件。
  第二,互惠原则所蕴含的对等性要求,其作用不可忽视。虽然自Hilton案以来,互惠要求一直在美国国内饱受质疑,但鉴于美国对外国判决效力认可的宽松程度较之其他国家具有明显的非对等性,美国在其2005年《外国判决承认与执行法建议案》第7(a)条中重新增加了承认与执行外国判决的互惠要求,这一做法也被该国学者解读为旨在激励外国许诺承认与执行美国法院判决。[11]时至今日,美国有七个州仍保留对外国金钱判决效力承认与否的互惠要求,其中马萨诸塞州与佐治亚州更是将缺乏互惠关系作为强制性的拒绝承认理由。[12]突尼斯与俄罗斯等国也基于对等性的考虑,为保证本国判决能被他国承认,在法律上直接规定互惠要求,或通过司法判例昭示互惠关系存在的必要。[13]
  第三,全球性的判决承认与执行公约难以达成。目前,1971年《关于承认与执行外国民事或商事判决的公约》只有五个成员国,[14]而2005年《协议选择法院公约》所规定的范围又过于狭窄,当前只有墨西哥、乌克兰、新加坡、丹麦以及欧盟成员国批准,我国也仅是新近签署,它们难以真正有效地解决判决的全球流动问题。究其原因,一是不同国家与法律体系间存在着猜忌,对正当程序与公正等概念难以达成共识;二是“双重公约”的立法模式要求,各国如果加入公约,那么必须就确定管辖权的基础达成合意。[15]这一目标的实现,除欧洲大陆外,因世界各国在政治、经济、文化与利益诉求等多方面的巨大差异而显得困难重重。[16]
  第四,双边司法协助条约所发挥的作用乏善可陈。在机制原理上,双边条约的协商谈判过程未免冗长,且缔约国家的数量也往往不足。在内容设计上,条约常被冠之以“司法协助条约”,其文书送达、域外取证等条款因国际间合作意愿强、阻力小而相对完善,但其关于判决承认与执行的规定仅仅是框架性的安排,在诸多方面缺乏实质性规则。[17]在实践效果上,双边条约能够发挥的作用相对有限。仅以我国为例,目前尚未与诸多贸易往来密切的发达国家在判决承认与执行方面缔结双边条约,其中美国、日本等发达国家也未与任何国家签订有关涉外判决事项的双边条约,而且,虽然我国与部分友好国家已缔结了包含该事项的双边条约,但运用其承认与执行外国判决的实例屈指可数。[18]由于设置了严格的条件与程序,与我国签订双边条约国家的法院判决,相对于只能依互惠关系审查的外国法院判决,在我国获得承认与执行的难度似乎更高。[19]故此,现阶段完全取消互惠原则的条件远未成熟。
  (二)互惠原则在立法层面的适当限制
  承认与执行外国法院的判决,是外国的民事诉讼程序在内国的继续,是整个国际民事诉讼程序的归宿,亦关乎各方当事人争议的最终解决与合法权益的切实保护。然而,片面且武断地适用互惠制所导致的报复主义倾向和提高判决在国家间“流通”的门槛,最终将阻碍跨国民商事往来的发展。有鉴于此,很多国家采取在立法上缩限互惠原则的适用。首先,采用不完全的互惠原则。针对人身关系领域(尤指婚姻关系领域)的判决和非针对本国公民与法人作出的判决,不要求互惠关系或互惠保证的存在即给予承认与执行;[20]若判决并非针对本国国民或法人的,有的国家也不要求有互惠关系的存在。[21]其次,表明推定互惠的立场。越来越多的国家基于国际间合作的现实需要,在外国判决承认与执行的立法中已经不以事实互惠为前提,而是推定互惠关系的存在,除非有相反的证明。例如,日本《民事诉讼法》第118条第4项之“与外国间存在相互的保证”条款就在于表明,除了不承认任何外国判决的国家和需要进行实质性再审的国家,有关判决只要与日本相同种类判决在要件与重点等处相似,便具有效力;[22]土耳其也通过立法规定,只要本国与作出判决的外国存在互惠保证的协定,或者该国有可能基于法律规定司法实践承认本国法院的判决,就符合执行判决的条件。[23]又如,德国法、韩国法采取如果预计法院地国判决能够在请求国法院被承认与执行,则可以认定互惠关系成立的解释方法。[24]
  (三)互惠原则于司法实践的软化适用
  在司法实践上,若干国家的审判机关亦逐渐开放其司法心态,积极地通过个案推动内外国之间互惠关系的建立,其中不乏对我国法院判决的承认与执行。早在2006年德国柏林高等法院承认我国无锡市中级人民法院判决的一案中,德国法官便指出,由于中德两国之间不存在相互承认判决的国际条约,那么具体司法实践就成了处理案件的依据。如果双方都等待对方先迈出一步,自己再跟进给予互惠的话,事实上永远不可能发生相互间的互惠,互惠原则也只能是空谈而已。为了在没有签订国际条约的情况下不阻止相互承认法院判决的向前发展,要考虑的是,如果一方先走出一步,另一方会不会跟进。按现在国际经贸不断发展的情况,中国有可能是会跟进的。[25]无独有偶,以色列最高法院于2017年8月14日在审理申请承认与执行我国南通市中级人民法院的判决案时(该案以下简称:以色列“南通案件”),采用推定互惠标准,将“以国判决在中国得以执行存在合理潜在可能性”作为理由,认定中以两国在司法协助上存在互惠关系。审理该案的法庭认为,互惠的目的是为了激励外国承认和执行以色列法院的判决,尽管中国曾拒绝过日本与德国的判决,但是这不足以颠覆法庭本应保持的司法中立态度。考虑到当前中以两国高速发展的多领域合作,不能因没有中国承认与执行以色列判决的先例而否定中国法院的判决,破坏两国司法互惠关系的建立可能,进而损害两国的贸易稳定性。[26]
  二、我国互惠原则的立法局限与司法僵化
  在任何国家,外国判决最终被承认和执行与否,均受立法上的规定与司法上的适用两方面的共同决定。我国作为依托成文法律进行裁判的国家,外国判决在我国的承认与执行须以我国立法机关制定的相关法律为根本依据。法律本身若存在条款过于原则化和情势变更所致的滞后性问题,则需要司法机关在个案中就如何具体适用法律进行解释并阐述立场。最高人民法院发布的各类司法解释性文件和各级法院在审理相关案件时的处理方式与姿态,便构成了外国判决在我国承认与执行的司法环境。
  (一)立法粗糙带来法律适用上的指引阙如
  从1982年我国《民事诉讼法(试行)》第204条到1991年我国《民事诉讼法》第268条,我国有关外国判决在中国承认与执行的法律制度取得一定程度上的进步。例如,在外国判决承认与执行的启动方式上,将原来规定的仅可由外国法院提起请求合理扩大为当事人与法院均可提起申请的二元主体模式。然而,我国《民事诉讼法》在经过2007年、2012年两次修改后,再未对涉及外国判决承认与执行的条款进行任何内容更新,仅有第281条和第282条两个条款,并保留没有国际条约或双边条约的情况下,如果法院查明我国与外国之间没有互惠关系,那么外国法院的判决将不予承认与执行的规定。同时,上述条款未对如何具体认定互惠原则作出说明,在互惠原则的审查标准、互惠关系是否存在的举证责任、认定互惠关系与否的程序保障等方面也付诸阙如。这使我国《民事诉讼法》虽作为外国判决在我国承认与执行的最权威的依据,却无法为当事人及法院提供有效指引,也为司法实践中互惠关系的认定带来了较多困难与争议。面对不断产生的个案审理难题,最高人民法院于2015年施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称:《民诉法司法解释》),其中有6个条文进一步扩充了我国承认与执行外国判决领域的规定,但其内容均是针对需要明确的特殊情形或操作性补充的程序事项,[27]远未触及如何认定互惠关系这一关键性问题。遗留下来的互惠原则之判断标准事项,则取决于最高人民法院的其他司法解释性文件和我国各级法院的自由裁量。
  (二)司法保守酿成裁判理据上的过度刚性
  成文法规范的模糊化与滞后性,使得我国法院在外国判决承认与执行中的实践成了完善相关法律规范适用的关键。法院如果持开放的姿态积极地解释和适用互惠原则,可以推动外国判决的承认与执行之实践;反之,法院若教条且保守地执行互惠关系的认定标准,则会导致其裁判效果上的国际合作僵局。
  1.事实互惠标准的绝对化确立
  在1995年“日本国民五味晃申请承认和执行日本法院判决”一案(以下简称:“五味晃案”)中,就大连市中级人民法院的请示,最高人民法院于1995年6月在《关于我国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》([1995]民他字第17号)中指出:“我国未与日本缔结或参加相互承认与执行法院判决、裁定的国际条约,也未建立相应的互惠关系,对该判决应当不予承认与执行。”该复函中的指示意见对我国法院后续关于外国判决承认与执行的处理起到了重要参照作用。在2001年德意志银行出口租赁有限公司申请中国法院承认德国法兰克福地方法院作出的给付判决一案中,[28]我国法院经审查后认为中德两国不存在互惠关系,遂驳回了德国公司之申请。2004年,北京市第二中级人民法院受理俄罗斯国家交响乐团与阿特蒙特有限责任公司申请承认英国高等法院作出的判决后,亦以中英两国未建立互惠关系为由而拒绝承认。[29]2007年,最高人民法院就外国公司向深圳市中级法院申请承认与执行澳大利亚法院判决一案中的复函中,再次以与“五味晃案”相同的理由认为该申请不应得到支持。[30]此后,我国各地方法院审理外国法院判决在我国承认与执行案件时,基本承袭了上述复函中的认定标准,先后拒绝承认与执行乍得、韩国、美国等法院的判决。[31]以上典型案例表明,我国法院在运用互惠原则的实践中采纳严格的“事实互惠”标准。
  2.新近承认外国判决的案例本质上依然恪守事实互惠标准
  为适应对外开放步伐的加快与“一带一路”倡议实施的需要,最高人民法院于2015年7月7日发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(法发[2015]9号,以下简称:《“一带一路”若干意见》)。于此前后,我国在司法实务中依互惠原则而承认与执行外国法院判决书的案例开始增多。例如,2013年武汉市中级人民法院裁定承认德国法院编号为“14 IN 335/09”裁定的法律效力;2016年南京市中级人民法院对瑞士高尔集团股份有限公司的申请审查后,裁定承认与执行新加坡法院的民事判决;2017年武汉市中级人民法院对刘利申请承认与执行美国加利福尼亚州洛杉矶县高等法院判决一案,经审查认为存在互惠关系而裁定承认与执行该判决。[32]随后的第二届中国—东盟大法官论坛于2017年6月通过《南宁声明》,提出“若对方国家不存在以互惠理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例,在本国国内法允许的范围内,可推定与对方国家存在互惠关系”。[33]这些实践似乎展现出我国“事实互惠”标准的缓和与“推定互惠”方法运用的初步动向,但是上述改观的积极影响不宜高估。其一,前述两个文件并非司法解释,对各级法院并无严格的约束力。尤其是《南宁声明》,其属于没有预定法律位阶的国际软法性质的文件,它的实施不依赖国家强制力,而依靠利益、观念和规范为杠杆的其他实施机制。[34]其二,细观近年来几起承认和执行外国法院判决的案件,其依然无法摆脱事实互惠认定标准之窠臼。这些案件的裁判文书分别论及德国、新加坡、美国加州法院存在对我国法院民事判决承认和执行的先例,由此认为可以认定互惠关系的成立。其三,前述福州市中级人民法院于2017年6月拒绝承认和执行以色列法院判决,在司法实践层面为我国积极推动互惠关系确立的努力笼上一层阴霾。该院的法官可能是未注意到2015年以色列法院在其一审程序中已经裁定承认和执行我国南通市中级人民法院的判决,[35]也可能是考虑到该判决有待以色列最高法院终审的裁判终局性问题,最终认定中以两国不存在互惠关系而驳回以色列公司的申请,并且,该案的裁判理由依然沿袭前述最高人民法院复函的思路与措辞。尽管以色列是“一带一路”倡议中的重要沿线国,但前述文件倡导运用的推定互惠方法并未在此案中得到落实。
  3.事实互惠的不利后果
  事实互惠难免造成国际合作上的实践困局。首先,事实互惠标准的反复运用,造成部分国家在判决承认与执行领域对我国进行报复。例如,日本法院自1983年对互惠原则作宽松解释后,在随后二十年里没有以互惠原则拒绝承认和执行过一个外国法院判决,但是,中国法院在“五味晃案”中的处理意见被日本法院多次援引而作为拒绝承认与执行我国法院判决的依据。例如,2003年大阪高等法院采纳当事人的举证,指出“中国法院认为中日两国间不存在互惠关系”;又如,2015年东京地方法院在“夏淑琴案”中以“中日间不存在相互保证要件”为由驳回当事人诉请。[36]其次,严格恪守事实互惠标准,降低了建立互惠关系的可能性。在以色列“南通案件”上诉过程中,上诉方声称中国不具备执行以色列判决的潜在可能性并附有详细理由,随后又将“我国福州中院以事实互惠标准拒绝承认耶路撒冷法院9411-02-16号民事判决”作为新证据,要求以色列最高法院中止审理。[37]尽管以色列最高法院依其法定程序,拒绝采纳福州市中级人民法院判决作为上诉方的新

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