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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
民事释明权理论在刑事诉讼中的导入
【副标题】 以“审判中心主义”为视角【作者】 亢晶晶
【作者单位】 中国人民大学法学院{博士研究生}【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 审判中心主义;释明权;程序主体性;刑事案例指导
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 113
【摘要】 “审判中心主义”的前提和基础是庭审实质化,实现从“粗放型庭审”到“精细型庭审”的转变,而庭审实质化则要求控辩双方在庭审中充分对抗,为此需要扩大法律援助的范围,提高律师辩护质量,建构一支足够与控方抗衡的力量,但是这个目标的实现还需要较长时间。因此,需要转变视角,将民事诉讼中的释明权理论引入到刑事诉讼中,发挥法官的能动作用,通过法官释明权的行使,弥补控辩双方之间失衡的力量。为了防止法官滥用释明权,威胁法官的中立性,有必要从释明的范围、释明适用的阶段、释明的方法、释明的界限以及释明的责任等方面对法官释明权进行一定的规制,此外,可以尝试通过案例指导逐步构建完整的刑事释明制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.1228573    
  一、问题的提出
  十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用,即实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭。“审判中心主义”的内涵极其丰富,其核心要义是发挥审判在刑事诉讼程序的中心地位,贯彻落实“庭审中心主义”,实现庭审实质化。[1]
  从理论上讲,在当事人主义诉讼模式下,为了贯彻落实“审判中心主义”,使得控辩双方能够在庭审程序中居于主导地位,并实质参与刑事诉讼程序,需要同时从法官和当事人两个角度保障。一方面,法官应该在坚守中立地位的基础上发挥一定的能动作用,行使一定限度的释明权。另一方面,当事人需要具有实质参与诉讼程序的能力,正如棚濑孝雄先生所言:“在参加模式中,当事者的参加能力或辩论能力受到特别的重视。因为,在当事者缺乏从事作为这一模式核心要素的辩论或参与能力情况下,不仅参加模式不能实现预定的功能,而且还因忠实适用法律这一当为性命题的相对化,审判的正当性将变得非常不安定。从这样的角度来看,讨论参加模式的妥当性的现实意义时必须以当事者的参加能力作为其最基本的前提或条件。”
  因此,对于实现庭审实质化而言,最主要的是扩大刑事法律援助的范围,提高刑事辩护率,保障辩护律师的执业权利,提高律师辩护质量,当然这也是我国当前司法改革的重要内容。近年来,我国律师的执业权利保障受到越来越多的重视,这在2012年《刑事诉讼法》关于律师辩护制度的修改、2015年8月的全国律师工作会议以及六部委专门联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》中得到很好体现。
  但是,据统计,全国刑事辩护率大约是30%左右,这意味着70%的被告在庭审中无法得到辩护律师的帮助,司法实践中的“老三难”和“新三难”[2]等问题依然存在,法律援助律师的辩护质量不高,刑事法律援助的效果不佳,[3]无效辩护制度缺失,律师辩护的有效性难以得到保障。因此,在短时间内让大多数犯罪嫌疑人、被告人获得辩护律师的帮助,提高刑事法律援助的辩护质量,建构起一支强大的、高质量的,能与控方平等对抗的律师队伍还是不太现实的。
  为此,我们需要转换思路,寻找新的突破口,通过引入民事诉讼中的释明权理论,构建刑事释明制度,发挥法官一定范围的能动作用,借助法官的力量来扶助处于弱势地位的辩护方,实现真正意义的平等对抗,进而实现庭审实质化。但是释明权毕竟是民事诉讼中的理论,将其引入到刑事诉讼中是否可行呢?相较于民事释明权而言,刑事释明权有无特殊之处呢?刑事释明的范围是什么呢?刑事释明的界限是什么呢?又该如何对法官的释明权进行规制呢?这些问题有待进一步探讨和研究。
  二、民事释明权的一般理论
  释明是民事诉讼中的一项制度,其从法官的角度而言是一项权利,从当事人的角度而言是一项义务。释明权又可称为释明义务,是法官诉讼关照义务的重要内容。[4]从世界范围来看,释明在多数国家的诉讼理论和立法中均居于至关重要的地位,被誉为民事诉讼的大宪章,是实现诉讼目的的修正器。[5]按照民事诉讼学者的观点,释明权是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时,或提出了不当的声明或陈述时,或所取证据不够充分却以为证据已足够时,法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清,把不充分的予以补充,或把不适当的予以排除,或者让其提出新的诉讼资料,以证明案件事实的权能。[6]
  那么释明制度的理论根据是什么呢?释明制度的构建是否意味着抛弃当事人主义诉讼模式,而回归到职权主义诉讼模式呢?答案显然不是的,释明不是旧制下“法律父爱主义”的体现,而是在新制下尊重公民人格与主体性基础上的、为相对人自身的利益而对其自由进行温和限制的“法律父爱主义”。[7]此外,在民事诉讼法学界达成共识的是,释明制度是人们对纯粹当事人主义诉讼模式深入反思的产物,是为了补充和限制辩论主义和处分权主义。辩论主义和处分权主义是释明存在的前提,同时又必须受到释明制度的限制。辩论主义限制法院将当事人没有在诉讼中提出的事实作为裁判的依据,“辩论主义的核心是当事人的辩论内容对法院或法官的制约,法官或法院的判断依据限制在言词辩论中当事人的主张范围内”。[8]
  根据民诉学者的观点,在现代民事诉讼中,释明有多种功能:首先,释明时法官与当事人之间进行对话和沟通的手段,[9]为了兼顾实体公正和程序公正,法官和控辩双方就必须展开对话,在现代诉讼中,不是当事人的陈述,而是法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话在诉讼中占据了核心地位。法官与当事人之间信息交换及意思疏通的质量决定了诉讼本身的质量。[10]释明并不是一方主体单方解释和说明的行为,而是一种具有双方联系和互动的行为结构模式;释明是一种特定关系之间主体的相互作用,体现为不同主体之间主动与被动的结构状态,关系的主体双方是法院和当事人。[11]正如学者所认为的,释明在当事人和法院之间形成了一种有效的对话机制,这种对话在当事人之间创造出了一种工作共同体的形式,在分工相对明确的基础上,法官和当事人扮演不同的角色,共同致力于实现司法公正。[12]其次,释明有助于防止突袭性裁判,为当事人就作为判决基础的事实问题和法律问题充分发表意见而提供机会,使程序更加充实和透明,通过释明,当事人及其律师会明白法官将如何裁判案件,哪些事实会对案件裁判起决定作用。[13]最后,释明有助于当事人理解法院作出的裁判,也使裁判更容易为社会所理解与接纳,从而提升司法公信力,提高司法权威。[14]
  三、民事释明权理论导入刑事诉讼的必要性
  (一)推进庭审实质化和庭审精细化的关键
  虽然我国刑事诉讼法一直朝着当事人主义诉讼模式而努力,弱化法官的职权,发挥控辩双方在庭审中的主导作用,落实控辩平等对抗,法官居中裁判的诉讼结构;但是事实上,我国当前的职权主义色彩还是较为浓厚的。2012年《刑事诉讼法》修改恢复了“案卷移送制度”,这意味着法官可以在庭前查阅全部案卷材料,通过阅卷对案情有大致的了解,[15]法官职权在庭审中依然发挥着主导作用,法官依职权调查证据没有受到合理规制。但遗憾的是,法官强大的职权在司法实践中并没有发挥应有的作用,庭审呈现的是一种“粗放型”模式,庭审中的举证、质证等都较为粗放,呈现出不彻底的实质化、不完全的平等制、不充分的对抗性、不够规范的操作方式。[16]法官的庭审驾驭能力不高,法庭证据调查[17]处于“无序”状态,效率低下,诉讼久拖不决。
  其中庭审虚化表现为举证的虚化、质证的虚化、认证的虚化和裁判的虚化。[18]对于举证而言,普遍存在过度批量举证,即检察机关将与某一犯罪事实相关的证据,按供述、证言、书证、物证、鉴定意见等证据分类,成批地向法庭举示;[19]对于质证而言,由于批量举证,被告及其辩护律师难以对证据进行一一质证。此外,有些法官为了节约庭审时间,肆意限制辩护律师的发言时间,或者打断辩护律师的发言,辩护方既不能提出有力的无罪证据,也不能对公诉方的有罪证据进行有力的质疑,于是庭审就变成了对有罪证据的单边确认过程;[20]对于认证而言,当前粗放的庭审模式使得法官很难在法庭上获得全面、准确的信息,只能在庭下通过阅卷了解案件相关信息,研析其内容,形成裁判意见。因此,法官基本很难做到当庭认证;对于裁判而言,有些裁判并不是由真正审判案件的法官作出的,即审理者和裁判者之间脱节。
  当前“粗放型”庭审模式使得事实上的主导权落在了掌握卷宗材料的检察机关手中,庭审最终沦为走过场,被告人的程序主体地位被严重漠视,不仅侵害了被告的合法听审权,[21]损害了程序公正,而且也损害了实体公正,导致冤假错案的发生。[22]为此,在“审判中心主义”的目标指引下,我国亟需改变当前“粗放型”的庭审模式,实现“精细型”庭审模式,而此目标的实现离不开加强法官在庭审中的能动作用,提高法官驾驭庭审的能力。
  (二)实现控审分离的要求
  控审分离是刑事诉讼的基本原则之一,是现代刑事诉讼结构的本质要求,也是“审判中心主义”诉讼结构的应有之义。但是司法实践中控审分离原则的落实情况不尽如人意,最主要的表现就是法官随意更改检察机关起诉的罪名,[23]以及法官依职权调查证据问题。[24]控审不分不仅使得法官的中立性丧失,而且使得辩护方丧失防御的机会。
  此外,我国赋予法官依职权调查证据的权力,但是对于该权力并没有进行过多规制,导致法官借调查证据在事实上承担了一定的控诉职能。正如有学者指出“如果法官位于审判者之角色仍积极收集不利于被告的证据,不仅被告可能遭受突袭性、不公平性裁判,亦混淆了审判者与追诉者之间的角色,而在检察官期待法官协助发现真实的情况下,多少会造成起诉不精致及怠于到庭协助公诉之缺失,刑事审判沦为审判者之法官与被审判者之被告对决之场面,而失却诉讼之性格。”[25]
  控审分离的具体要求是法官不能代替检察机关行使追诉职能,因此需要借助法官的释明权,通过此种公开的方式,使得法官及时向控辩双方公开关于事实的释明,并为控辩双方预留相应的准备时间,同时对于对于依职权调查取证通过释明权理论进行改造,将法官的调查取证权限制在一定范围内,并对其进行程序规制。
  (三)平衡控辩双方力量的需要
  控辩平等是现代刑事诉讼结构的本质要求,也是宪法平等原则的应有之义,强调控辩双方实质地位的平等,使控辩双方平等拥有影响法官裁判形成的机会。虽然2012年《刑事诉讼法》对辩护制度作了诸多修改,对律师权利的保障越来越完善,致力于保障被追诉人的程序性权利。但事实证明,不管在审前阶段还是庭审阶段,我国并没有实现真正意义上的控辩平等对抗。
  举例言之,为了平衡控辩双方的力量,我国《刑事诉讼法》规定了辩护律师具有申请调查取证和申请调取有利于被追诉人的证据的权利。[26]但据笔者调研了解,律师们普遍反映的一个问题是为律师申请调取证据设置了过高的门槛,程序繁琐,向人民检察院、法院申请调取证据的申请常常得到无理由拒绝;而申请调取证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据的请求基本难以得到实现,即使能够调取,通常在审判中也得不到足够的重视甚至不予采纳。[27]
  因此,控辩双方力量的平衡需要法官对处于弱势地位的被告给予一定的照料。现代刑事程序公认,为了达成确定刑罚权存在与否的目标,国家不能单纯将被告视为实现此目标所必要的证据方法,而是应该将其视为程序主体,被告除了在一定范围内负担协力义务之外,也享有独立的程序主体权。[28]尽管被告在形式上享有独立的程序性权利,在实际上却处于难以扭转的劣势地位,为了促成被告承担程序主体地位的可能性,应赋予刑事司法机关诉讼上的照料义务。[29]而释明义务就是诉讼照料义务的重要内容,其为法官帮助弱势一方披上了“合法化”的外衣。法官通过对处于弱势的一方,即被告及其辩护律师按照规定进行必要的释明,防止实体公正受损。通过赋予法官释明义务,可以约束法官对于被告及其辩护律师的申请进行认真审查,保障辩方权利提高辩方的防御能力。[30]
  (四)防止突袭性裁判的必然要求
  突袭性裁判,主要是指法院违反法官关于事实上与法律上阐明(指示、告谕)义务,而其裁判并以此等当事人未受适当程序保障(尤其是指意见表示之权利)下所得之事实或法律见解为裁判之基础与依据,以致造成法院所为之裁判乃非当事人于诉讼所存资料依通常情形所得预期裁判结果之意外效果。其主要类型即包括事实性之突袭裁判与法律性突袭裁判。[31]防止突袭性裁判的法理基础为当事人的程序主体地位,根据台湾学者邱联恭的阐述:诉讼当事人应受尊重为程序主体,享有程序主体权,并应被赋予参与该审判程序,为充分共计、防御、陈述事实上、法律上意见或辩论等机会。[32]
  众所周知,在我国当前的刑事诉讼中存在诸多法院突袭性裁判的例子,尤其表现为法官的裁判对辩方的突袭。长期以来,在庭审程序中被告及其辩护律师处于十分弱势的地位,再加上我国根深蒂固的“案卷笔录中心主义”传统的影响,被告及其辩护律师在庭审中的意见很难对法官的心证产生影响,我国并没有确立真正意义上的约束性辩护。[33]司法实践中,法官的裁判往往超出被告及其辩护律师的预期,并且忽视在判决中回应辩护律师的意见,产生“你辩你的,我判我的”的现象,不仅造成突袭性裁判,而且也导致了司法实践中较高的上诉率。[34]
  总之,释明制度所倡导的尊重当事人程序主体地位前提下,发挥法官的能动作用,实现真正意义上的当事人主义诉讼模式,这与我国刑事诉讼改革一直坚持的方向是一致的。此外,通过法官释明权的行使,促进法官和控辩双方在事实认定和法律适用方面及时沟通,让控辩双方实质参与到事实认定和法律适用的全过程,也有利于消解当事人主义诉讼模式实现过程中所遇到的阻碍因素。因此,有必要将其引入到刑事诉讼中。
  四、民事释明权理论导入刑事诉讼可能面临的障碍及克服
  应该承认,作为人类社会解决纠纷的机制,刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的,即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。[35]法官和当事人的角色分配和关系问题,不管是民事诉讼还是刑事诉讼都是重点关注的问题,因此将民事诉讼中调整法官和当事人关系的释明权理论引入到刑事诉讼中也是不存在理论上的障碍。
  但是,由于民事诉讼程序处理的是私人之间的纠纷,一般不牵涉公共利益,而刑事诉讼程序所处理的纠纷性质则与之存在不同,再加上刑事诉讼中公检法三机关之间的“互相配合”的关系,导致刑事诉讼程序中法官的释明权面临着一些争议,需要首先厘清和明确。
  (一)刑事释明权与当事人主义诉讼模式
  我国刑事诉讼程序一直以来都致力于实现诉讼模式的现代转型,由超职权主义诉讼模式转向当事人主义诉讼模式,弱化法官的职权,强化法官的中立地位,实现控辩实践的平等对抗。而刑事释明权强调的是法官在刑事诉讼程序中积极行使职权发挥能动作用,及时介入到刑事诉讼程序中,协同一方当事人履行相应的诉讼职能,这与当事人主义诉讼模式似乎是背道而驰的,这也是刑事释明制度面临的最大的质疑。
  对于这个质疑,笔者认为,这显然是混淆了职权主义诉讼模式、当事人主义诉讼模式和法官职权发挥能动作用之间的关系。在职权主义诉讼模式下,法官被课予非常重的义务,亦即为发现实体真实,必须主动积极调查犯罪之调查义务,而相对应地检察官的举证责任则几乎被稀释殆尽,检察官仅赋有协力法官证明的义务,辩护方的程序主体地位受到严重漠视。[36]
  在当事人主义诉讼模式下,当事人居于主导地位,但是并没有完全排斥法官的角色扮演和能动作用。决定当事人主义或是职权探知主义的关键因素不是法官职权(包括释明权)的大小与多少,而是当事人与法官在诉讼中的地位及相互关系。[37]在犯罪嫌疑人、被告人的程序主体地位没有得到充分保障前提下,单纯削弱法官的职权,只会将当事人主义诉讼模式中控辩双方力量失衡的缺陷无限放大,最终难以实现真正意义上的当事人主义诉讼模式。因此,法官职权发挥能动作用在本质上则是与当事人主义诉讼模式相契合的,其强调的法官通过行使职权弥补处于弱势地位的当事人的程序自治能力,而非法官取代当事人在诉讼程序中发挥主导地位。可以说,刑事法官释明权的行使不仅不会阻碍刑事诉讼中当事人主义诉讼模式的进程,反而会在一定意义上促进彻底的当事人主义诉讼模式的建立。
  此外,法官行使释明权也是为了发现法律事实。正如有学者所阐述的“即使在彻底当事人主义之下,法院职权调查证据之权限亦不能完全被剥夺,且所以赋予法院这样的权限,并非仅仅为了维护被告的利益,而是因为发现真实是无论何种诉讼构造之下,刑事诉讼都不能舍弃的重要目的,如果完全剥夺法院发挥能动作用以协助发现真实的失权,不免有过犹不及之疑虑。”[38]
  (二)刑事释明权与法官中立性
  根据现代刑事诉讼结构的要求,法官应该居于中立地位,但是长期以来,法官的中立性受到诸多质疑。众所周知,公、检、法三机关分工负责,互相配合,互相制约是我国刑事诉讼法的基本原则之一,它强调公、检、法机关进行刑事诉讼,应当在分工负责的基础上,互相配合和互相制约,以保证准确有效的执行法律。其中分工负责是基础和前提,相互配合、相互制约是相辅相成、辨证统一的两个方面,但实际上,公、检、法三机关相互配合才是主要的,而相互制约则是次要的,这可以从我国刑事司法实践中广泛存在的控审不分问题得到说明。因此,可能会有人提出质疑,在互相配合的原则饱受争议,法官的中立性难以保障的情况下,如果再强调法官积极行使释明权,尤其是法官向控方释明,难道不会更加使得法官保持中立地位,更加”合法化“地“代行”检察机关的控诉职能吗?
  笔者认为,这种质疑是不合理的。首先,法官行使释明权的前提是要保持中立地位;其次,法官行使释明权的目的不是要帮助某一方当事人,而是为了本着发现真实的目的,参与到刑事诉讼程序中,与当事人协同发现真实,维护司法公正;最后,法官行使释明权时需要遵守程序公正原则,释明的进行要求控辩双方同时在场,以防偏私,这也在一定程度上杜绝了法官与控辩或者辩方私下接触的可能性。因此,刑事释明权的合理行使并不会影响法官的中立性,相反,法官行使释明权的前提是严守中立地位,在失去法官中立性的前提下的释明显然是违反刑事释明制度本质的。
  五、民事释明权理论导入刑事诉讼的具体路径:刑事释明制度的构建
  实际上,我国《

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【注释】                                                                                                     
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