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【期刊名称】 《河北法学》
贪污罪立法若干问题思考(上)
【英文标题】 Several Problems on Legislation of Offence of Corruption
【作者】 董邦俊【作者单位】 南昌科技大学法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 贪污罪;体系定位;罪状;完善
【英文关键词】 offence of corruption;position;charge in an indictment;perfection
【文章编码】 1002—3933(2006)10—0093—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 10
【页码】 93
【摘要】

现行的贪污罪立法为惩治贪污犯罪提供了重要的法律依据。但随着社会经济政治与司法实践的发展变化。有必要对贪污罪的立法加以审视。结合2003年的《联合国反腐败公约》,对贪污罪的体系定位与罪状等问题进行探讨。

【英文摘要】

The active legislation of offence of corruption is very important,which provides rules for the punishment of this crime.But with the change of development of the judicial practice along with the society,economy and polities;it’ s necessary to examine the legislation of the offence of corruption.The article discusses the position of the offence of corruption and charge in an indictment etc.with regard of The United Nations Convention against Corruption 2003.

【全文】法宝引证码CLI.A.120476    
  
  

一、导言

1997年刑法对贪污罪的规定条文较为细密,并且突出了重点。这次修订刑法,将1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和最高人民检察院起草的反贪污贿赂法合并编为刑法的一章[1]。现行贪污罪立法体现了立法意图上的变化,表现为贪污罪的客体由公共财物所有权向国家工作人员职务行为的廉洁性的过渡,两者并存,但又重点突出。这符合贪污罪的本质,符合现在的反贪形势。与1979年以前有关贪污罪的立法规定相比,现行刑法对贪污罪的立法规定是较为完善的立法。

2003年10月《联合国反腐败公约》在联合国主持下,历时两年多完成起草,于2003年10月31日由联合国大会通过。墨西哥时间12月10日,正在墨西哥梅里达出席《联合国反腐败公约》高级别政治会议的中国代表团团长、外交部副部长张业遂代表中国政府签署了《联合国反腐败公约》。这体现了国际社会和我国政府打击贪污腐败犯罪的决心。我国刑法对贪污罪的规定符合“严惩腐败,从严治吏”的精神,注意到了定性与定量的结合,量刑规定分项、细化,便于司法实践操作。但是随着形势的发展,现行贪污罪的立法显现出难以克服的缺陷。如贪污罪的定义、贪污罪的客观方面、贪污罪的主体、贪污罪的对象、贪污罪的定罪与量刑等方面都存在需要进一步完善之处。所以,笔者结合现行形势和《联合国反腐败公约》,提出关于贪污罪立法的几点建议,期望能够对我国贪污罪的刑事立法尽绵薄之力,起抛砖引玉之效。

二、对现行贪污罪立法的体系性思考

贪污犯罪极大地危及国家的肌体,它是一个严重的职务犯罪,因此法学界把这一犯罪称之为国际犯罪。我国是一个人民民主专政的国家,国家的性质决定了国家工作人员及相关从事公务的人员必须始终廉洁奉公,而贪污罪严重地侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,违背党纪国法,损害了人民利益,败坏了执政党的执政威信。同时,在贪污罪中,国家工作人员以及相关从事公务的人员利用职务之便,侵吞公共财物、单位的财物,严重侵害了国家的经济基础。无数的经验和教训表明,反腐倡廉是关系国计民生的大事。

现行刑法将贪污贿赂罪作为单独一章加以规定,体现对贪污贿赂罪的重视,有其进步意义。贪污罪属于职务犯罪,我国刑法在渎职罪一章也专门规定了国家工作人员的犯罪(排除军人违反职责罪)。但是,从另一个角度而言,现行刑法所规定的贪污贿赂罪一章条文规定相对单薄;从贪污贿赂罪与渎职罪的关系来看,两者之间存在着明显的包容关系。笔者认为,现行刑法对贪污罪的规定与渎职罪之间存在体系上的重复。从刑法分则体系的整体来看,对贪污贿赂罪和渎职犯罪的定位也是不够准确的。

事实上,贪污罪(包括贿赂罪)也属于渎职犯罪的一种,是与职务有关的犯罪或职务上的犯罪。在我国渎职罪是妨碍国家机关正常活动,损害人民群众对国家工作人员职务活动公正性的信赖,致使国家、人民利益遭受重大损失的行为。这与贪污罪有着本质上的相同点。而且,从国外有关刑事立法的情况来看,有的国家就是将贪污罪规定在渎职罪这一大章中。如法国刑法典规定的“渎职及公务员行使职务时之犯罪”就包括公务员之诈骗罪、公务员盗用公款罪、公务员及私营企业职员之贪污罪等(也有许多国家将贿赂罪规定在渎职罪中,如苏俄刑法典第七章关于渎职罪的规定)。如果将贪污罪(含贿赂罪)规定在渎职罪一章中,既能够突出本罪职务行为相关性、廉洁性(正当性),又能够克服贪污贿赂罪法条不均衡的现象,集中反映我国刑法惩治职务犯罪的立法旨趣。

对于贪污罪的罪名分类,不同的国家做法不一。日本刑法中的侵占罪规定较细,包括单纯侵占罪、业务侵占罪和侵占脱离占有的财物罪三个部分,单纯侵占罪、业务侵占罪实际上是对贪污罪的规定。德国刑法规定的侵占罪则概括了各种侵占行为。意大利刑法对贪污罪也规定得较为细密,意大利刑法典规定了三种类型的贪污罪,即狭义的贪污罪、侵吞私人财物罪、利用他人错误之贪污罪。英美刑法规定有贪污罪(盗用罪)。法国刑法我反正不洗碗,我可以做饭典规定的“渎职及公务员行使职务时之犯罪”就包括公务员之诈取罪、公务员盗用公款罪、公务员及私营企业职员之贪污罪等(也有许多国家将贿赂罪规定在渎职罪中,如苏俄刑法典第七章关于渎职罪的规定)。

我国刑法学界对贪污罪的在刑法体系中的定位上主要有三种观点:一是主张取消贪污罪的罪名,将贪污罪规定到侵占罪中,如前面所提到的日本刑法就是采用这种办法;二是主张保留贪污罪的罪名,将贪污罪作为国家工作人员渎职罪移入渎职罪一章中;三是分解贪污罪,将贪污罪的内容按其行为表现分别归入盗窃罪、诈骗罪、侵占罪中,并仅规定公务员利用职务上的便利盗窃、诈骗、侵吞公共财物的从重或加重处罚[1] 。

在笔者看来,保留贪污罪的罪名设置是必要的,而且我们完全可以将贪污贿赂罪归人渎职罪一章中。将渎职罪分为贪利型(非法占有型)渎职罪和普通渎职罪,贪污贿赂罪为贪利型(非法占有型)渎职罪,而现行刑法规定的渎职罪为普通渎职罪。同时,为了协调贪污罪这个复杂的犯罪与刑法分则中其他犯罪的关系,我们建议将以贪污罪论的“贪污”犯罪行为统一归人渎职罪中。如此规定有以下几个方面的优点:一是,如果将贪污罪(含贿赂罪)规定在渎职罪一章中,既能够突出职务行为相关性、廉洁性(正当性),又能集中反映我国刑法惩治职务犯罪的立法旨趣。二是,如此规定符合我国惩治贪污腐败犯罪的法律文化传统,保留这一罪名符合人民的法律意识。“昏、墨、贼、杀”既是我国古代的法律规定,也是我国民众对贪污腐败犯罪的严厉谴责。三是能够克服贪污贿赂罪法条与分则规定中其他罪名所规定的法条相比存在的不均衡现象,使刑法分则体系更加严密、协调。四是,可以克服现行刑法规定的贪污罪犯罪主体与客体的不对称问题。现行刑法规定的主体是国家工作人员,而所侵犯的对象并不都是公共财产,这样贪污罪的主体与客体的协调问题就是一个亟待解决的问题[2]。五是,有利于突出贪污罪利用职务上便利非法侵占公共财物的本质特征,更好地区分贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等犯罪的特征。

此外,如果将贪污贿赂罪规定在渎职罪一章中,那么如何对包含贪污罪的渎职罪进行定位呢?我国刑法分则体系的确定是根据犯罪同类客体的不同,将犯罪分为十大类。然后,根据各类犯罪的社会危害性的不同对类罪进行排列。对每一类犯罪中的具体犯罪而言,需要按照社会危害性的大小进行排列。但是,包含贪污贿赂犯罪的渎职犯罪在刑法分则体系中的地位是值得思考的。现行刑法将贪污贿赂罪、渎职罪安排在分则第八、九章中,但这并不是说渎职犯罪的社会危害性小于侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、妨害国防利益罪。但贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利实施非法占(包括侵吞、窃取、骗取等方式)有公共财物的犯罪,它不仅侵犯了公共财物的所有权,更重要的是它破坏了职务行为的廉洁性,破坏了党和政府的执政威信。所以,笔者建议将渎职犯罪(包含贪污贿赂罪)类罪安排在刑法分则的侵犯财产罪之前,使我国刑法的“从严治吏”,创建廉洁、高效政府的价值取向得到切实的实现。

三、贪污罪的罪状问题

罪状是对某一具体犯罪的构成要件的描述,是刑法分则规范的极其重要的组成部分,所以对于具体犯罪的立法完善,集中体现在对该种犯罪的罪状的完善上。随着我国政治、经济形势的变化,贪污罪的罪状的完善已经是一个热门话题。

(一)贪污罪的客观方面规定存在的问题

根据现行刑法382条的规定,贪污罪,是指国家的工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。

总的说来,刑法对贪污罪的客观行为规定比较成熟,因为此规定是在总结历次贪污罪立法成功经验和历史教训基础上形成的,是几十年来我国惩治贪污犯罪的实践与理论的结晶。虽然如此,但也不可能做到面面俱到。通过对上述问题的论述,笔者认为,对于客观手段的过于细化,一方面有利于描述利用职务上的便利的具体情形,但另一方面,如此规定,造成了对于某些行为方式表述上的无能为力。特别是结合前面对“其他手段”不同观点的表述,我们发现,对于“其他手段”的规定,变相地包含了利用职务上的便利的“侵吞”、利用职务上的便利的“窃取”、利用职务上便利的“骗取”方式。如此,使得刑法对贪污罪行为手段的规定出现了反复性,进而影响了刑法本身的规范效力。我们认为,如果将贪污罪的客观方面概括为“非法占有”就可以概括所有的破坏职务行为廉洁性和公共财物所有权的手段,这就可以防止在“利用职务上的便利”的手段界限问题的争论;从另一个角度讲,完全可以将五花八门的利用职务上便利的手段囊括其中。

我国有学者提出,对贪污罪的客观方面应当加以改善,即将“利用职务上的便利”改为“利用公务便利”{2}。理由是:一是“利用公务便利”可以涵盖贪污贿赂罪全部主体的行为特征;二是“利用公务便利”作为贪污贿赂犯罪的行为特征,能够解决司法实践中界定贪污贿赂罪主体难的问题。笔者认为,这一提法有合理之处。但我们更需要考虑的是现行刑法对贪污罪犯罪主体、犯罪对象规定的多样性造成的犯罪主体与犯罪对象的不一致问题。

(二)贪污罪的主体与犯罪对象问题

我国刑法对贪污罪的主体规定发生了一些变化。1979年刑法规定,构成贪污罪的主体只能是国家工作人员和受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。而后在全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》又加上了集体经济组织的工作人员,从而对贪污罪的主体范围有所扩大。1997年刑法为了集中打击力量,突出打击重点,在设立侵占罪的基础上,一定程度上缩小了贪污罪的打击力度。这就是说,非国有单位的人员(包括集体经济组织的工作人员)将不再单独构成本罪,这些人非法占有他人财物的行为将分别按照第270条规定的侵占罪和第271条规定的职务侵占罪处理。

从我国刑法规定来看,现行贪污罪的立法模式是以基本条款为主,附属条款为辅的立法模式。在犯罪构成上表现为:一是国家工作人员利用职务上的便利,非法占有公共财物;二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利非法占有国有财物;三是国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公;四是受国有公司、企业或其他单位委派从事公务的人员,利用职务上的便利,非法占有非国有性质单位的财物。下跌你应该笑还是哭

现行刑法规定贪污罪的主体包括:国家机关工作人员;准国家工作人员,包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员和其他依照法律从事公务的人员;受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员;国有保险公司的工作人员。贪污罪的犯罪对象包括:公共财物;国有财物、非国有性质的单位财物;应当交公的礼物。

在笔者看来,我国刑法对贪污罪的主体范围的规定和现行刑法对贪污罪的构成要件的规定是不一致的。正如我国有的学者所说的,我国刑法规定了一个“正贪污罪”,三个“以贪污罪论”的准贪污罪。三种准贪污罪虽然不完全符合贪污罪的标准构成要件,但法律规定以贪污罪论,也应按照贪污罪定罪处罚{3}。关键问题就在于贪污罪的犯罪主体与犯罪对象过于宽泛,这反映了现行

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}朱建华.分解与吸纳:贪污罪罪名再探讨(J).现代法学,1996,(5).

{2}马长生.刑法热点问题研究(M).湖南人民出版社。2003.417—418.

{3}周其华.贪污罪几个问题研究(J).国家检察官学院学报,2002,(2).

{4}冯锐.关于完善渎职罪的立法思考[EB/OL].中国法学网。http://www.iolaw.org.cn.

{5}樊凤林,宋涛.职务犯罪的法律对策及治理[M].中国人民警官大学出版社,1994.119—123.

{6}马克思恩格斯全集·第一卷(M).82.

{7}陈正云.刑法的精神[M].中国方正出版社,1999.112.

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