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【期刊名称】 《河北法学》
论检察官的品貌
【英文标题】 On the Appearance and Quality of the Prosecutor
【作者】 郭云忠【作者单位】 国家检察官学院
【分类】 检察院【中文关键词】 检察官;检察官制;品貌;谦抑
【英文关键词】 prosecutor;procurator system;appearance and quality;modest
【文章编码】 1002—3933(2006)10—0186—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 10
【页码】 186
【摘要】

作为法律守护人的检察官,既要保护犯罪嫌疑人免于警察的恣意,又要保护被告人免于法官的擅断。因此,检察官的定位应考虑其产生时所担负的历史使命,并立足于其现实职能。检察官的应然品貌应当是面貌慈祥,心怀谦抑,手中握有与其职能相符的武器和工具。检察官应然品性的养成应当从选任、培养和规制等三个方面来进行。

【英文摘要】

As the guardian of the law,the prosecutor shall protect the suspect against arbitrariness of the police and keep the accused from improper presumption of the judge.The status of the prosecutor should he based on both its practical function and initial historical mission,according to which the prosecutor ought to be kindly in appearance,modest in mind,and hold equipment commensurate with the function in hands.From the mechanism of selection,training and restriction,the prosecutor may possess the appearance and quality as it ought to be.

【全文】法宝引证码CLI.A.120472    
  
  

检察官制是人类司法史上的伟大构想,但是,自创设时起,就在一系列基本问题上存在严重分歧,其命运和前途一直都显得扑朔迷离。我们不妨以检察官的历史定位为切入点,结合其现实职能来探讨一下检察官的应然品性和相貌,以深刻认识检察官制度的重大价值。

一、检察官的定位难题

1986年第56届德意志法律人大会上,奥地利司法部长艾格蒙·弗瑞格在其贺辞中曾以相当反讽的方式提及一则名人轶事:1849年时,年仅19岁的奥匈帝国皇帝弗兰西斯·约瑟夫下命以“最快的速度”创立检察官法。70年后——不是下命70年后,而是这位高龄皇帝死了70年后——奥地利终于制定了这个法律。“最快的速度”,“只”花了137年,期间,所有奥地利检察官都在不断地问两个“蠢”问题:我是谁?我的位置在哪里?我在这儿!这是检察官最希望、也是最难启齿的利落答案。

不独奥地利检察官如此,自欧陆创设此制以来,检察官就处于法官与警察两大山谷的“谷间带”,在两大旗帜鲜明集团的夹击之下,一直都在摸索检察官的自我定位。检察官在刑事诉讼法上虽然自始有控制警察侦查和监督法官裁判的功能,但此种与检察制度相生相随的谷问位置,不免让检察官和非检察官如坠云里雾中:一方面,检察官不欲沦为次等的“侏儒法官”;另一方面,检察官亦不愿成为高级的“司法警察”。学说上有称检察官是奇怪的“半人半马兽”,有称检察官是来路不明的“特洛依木马”,来形容其特异而尴尬的位置。此一新创的“居间法律官”自身的定位,即应设计为(司)法官、行政官或偏向何方之争论,在当初不但是各种法学理论的竞技场,更是对立政治势力民权派、君权派的决斗所,因而,如果一方无绝对凌驾他方的实力,检察官制必为各方妥协的产物,这也注定了检察官定位的暧昧性。总之,如何厘清检察官定位,向来为各国检察官制的难题。

经台湾学者林钰雄考证:检察官在德语中直译为国家的律师或国家的代理人,“国家”的代理人自然应代表国家的利益。如果国家乃国王之家,则国家代理人即为君王之家臣,国王之代理人,仅为国王之利益而奔命。专制王权解体、立宪主义兴起之后,政府取代王室,成为行政权中心,如果国家等于“政府”,则国家之代理人即为“政府的传声筒”;然而,权力分立之下,国家权力有立法、行政及司法之别,国家代理人(检察官)所代表之国家权力,不必然是行政权,而国家的利益,也不必然等于政府(内阁)或当政首长的利益。在此氛围下,检察官定位问题又与“国家”及“国家利益”联系起来,开启了绵延争端的序幕。

林钰雄呼吁道:无论立法者偏好何种立法技术,立法者对社会及对检察官绝对负有回答检察官法律地位问题的义务。希望在立法者的努力下,检察官能尽快地对自己和对别人大声地说:我不是上命下从的行政官,也不是独立自主的法官。我乃是处于两种之间、实现客观法意旨并追求真实与正义的司法官署{11}。

在我国大陆,对检察官的定位同样面临许多问题和争论。在司法实践中,警察和法官的形象都已经十分鲜明,而检察官的形象还比较模糊。最明显的例子就是警徽和法徽都十分形象和明确,而检察院的检徽却让人“困惑”。我们认为,对检察官的应然定位不能仅抽象地回答,更重要的是要作出具体回答。因此,对理想检察官的品貌作一番细致的描述,就显得尤为必要。比如:检察官应该有一张什么样的脸?检察官应该有一颗什么样的心?检察官手中应该拿什么工具和武器?如果解决了这些问题,检察官的定位问题就不言自明了。

二、检察官的脸

检察官穿行于刑法和刑诉法的规则与制度之间,是刑法和刑诉法所蕴涵的精神与理念的生动体现。在很大程度上可以说,有什么样的刑法和刑诉法就应该有什么样的检察官。因此,检察官的脸应当与刑法刑事诉讼法的脸相一致。

刑法如果有脸的话,会是一张什么样的脸?

刑事诉讼法如果有脸的话,又会是什么样的脸?

日本刑法学家西原春夫曾经探讨过刑法应当有一张什么样的脸:“可以说,刑法是法当中最可怕的法律。那么,刑法的脸是什么样的脸?外行人一定会认为那是像寺院山门处站立着的哼哈二将那样可怕的脸。然而,刑法并不是那么单纯的东西。确实,如果违反了它,可能会被处以包括死刑在内的各种刑罚,因此刑法具有可怕性、严厉性和庄严性,这是不能否认的。但如果你光把它看作是那么可怕的脸,你就不会去考虑有些犯人做出犯罪举动是有其令人怜悯的环境背景的,更不会拥有祈望犯人悔改、赎罪、自新的心。而刑罚按理应该发挥其所有功能的。因此,在刑法的脸中,包含着受害人父母、兄弟的悲伤和愤怒,也包含着对犯人的怜悯,更包含着对犯人将来的祈望。在充分理解犯人的犯罪动机的同时,不得不对他的犯法行为动用刑罚,而这中间必须含有审判官的泪水。你想想看,刑法究竟是什么样的脸。”

西原春夫还意味深长地讲了自己的一个亲身经历:“那是大学里纷争相当多的60、70年代的事了。一天,一位法学部的校友来找我,他说他自己参加过司法考试并合格,但司法研修所不愿意接受他去进修,理由是他在学生时代曾参加过一个激进组织并被警察逮捕过。为此,他找到了最高法院。最高法院对他说,把你的父母和担保人都叫来,如果有充分的担保可以同意你去研修所。他特地来找我就是想让我做他的担保人。我详细了解了他的情况,也向他详细讲了自己的情况,然后同他父母一起到最高法院,在担保书上签了名。不知是否由于我的担保,反正他终于进了研修所,顺利地参加了进修培训,现在他是一个非常活跃的律师。他的父亲在兵库县的一个镇上的高级中学当校长,是一个非常出色的人。我意想不到的是,在他被允许进入研修所后不久,他父亲给我寄来了一个小邮件。打开一看,里面是一尊质地非常白的瓷观音菩萨像。我这才想起他的家乡是兵库县一个名叫‘出石’的地方,那里出产美丽的叫做‘出石烧’的白瓷制品。显然他父亲是要把这美丽的瓷器像送给我。我把观音像从盒子里拿出来,放在手掌上注视了很久。在观音菩萨安详的脸上,我看到了一个父亲对自己孩子的各种情感和期望,这当中包含着在孩子幼小时希望他茁壮成长的满腔的爱,包含着儿子考进大学时的自豪和看到孩子有出息时的欣慰,也包含着看到儿子参加了激进派组织后的痛苦和烦恼,以及由此而产生的一种想要断绝父子关系的感情和绝望,但尽管如此,他还是满怀着希望儿子成为出色的社会一员的期盼和祝愿,其中还包含着儿子通过了司法考试,直至被允许进人司法研修所进修培训时的喜悦。作为父亲的各种非常深厚的感情都聚集在观音的脸上。然而,当我更加长久地凝视着这尊像时,有一瞬间,我感觉到了这张脸上显示出了超越单纯个人喜怒哀乐的情感。我猛然想到,这不就是刑法吗?如果刑法有张脸的话,一定是这样的脸。当时,这种过去从未有过的感觉,像雷电一样穿透了我的全身。”{12}

可见,西原春夫是把刑法比作父亲的脸,并且是一个有着深厚感情的父亲的脸。显而易见,西原春夫实际上是在提倡刑法的谦抑理念。随着人们对犯罪现象认识的不断深入和社会的不断进步,刑法出现了谦抑化的趋势,即越来越和缓、人道、宽容。

刑事诉讼法的产生,即刑事诉讼法刑法中分离出来的过程,本身就是刑法谦抑的结果。其目的就是在查明真相的过程中,防止侵犯被追诉人的权利,防止提前对被追诉人适用刑罚。

这使我想起一个流传很广的故事,讲的是严父慈母如何对待犯了错的孩子:一个孩子在窗户附近玩耍,忽然传来玻璃的破碎声。父母赶紧都跑过去。父亲吼道:“为什么这么淘气,竟然打碎了玻璃!”母亲则轻声问:“孩子,伤着你了没有?”

就这个故事而言,父母应当首先关心孩子,看他受伤了没有;然后是查明真相,看看玻璃是风吹坏的,还是孩子打坏的,还是其他什么原因;最后如果真是孩子打坏的,才能责怪甚至惩罚孩子,但还要考虑他是故意的还是过失,是“惯犯”还是“初犯”,等等诸多因素。在查明真相之前,不应当急着去责怪孩子,而应当尊重他、关心他、抚慰他,先看看孩子受伤了没有,甚至还要再想想父母自己对孩子应尽的责任和义务尽到了没有,比如,玻璃安的是否牢固,是否给了孩子其他有趣的玩具,父母是否尽到了看护义务,等等。

查明真相后决定是否对孩子进行责怪和惩罚就像是刑法,尤其是像适用刑罚,在此之前的一系列过程,包括听到玻璃的破碎声、父母跑过去、查明真相的过程等就像是刑事诉讼的过程:发生犯罪、侦查犯罪、开庭审理。

那么,刑事诉讼法如果有脸的话,又会是什么样的脸呢?

顺着西原春夫的比喻,我们可以进一步说:刑事诉讼法应该有着母亲般慈祥的脸。之所以这样说,我们是在倡导刑事诉讼法的谦抑理念。从历史的发展来看,可以说,刑事法从古至今有着一张表情变化的脸:从面目狰狞逐渐到慈眉善目。自从国家介入追诉犯罪以来,刑事法的历史就是一部逐渐谦抑的历史:刑事司法越来越克制,刑事诉讼中的权力越来越受到规范和制约;刑事诉讼的程序和制度越来越缓和人性化,被追诉人的权利越来越受到尊重和保障,被追诉人所受到的司法影响越来越轻微;对被追诉人越来越仁慈和宽容……

那么,检察官应该拥有一张什么样的脸呢?让我们来回顾一下检察官产生的历史:欧陆历史上直接肇因于政治革命及思想启蒙而“发明”的检察官制,其创设目的,一方面是为废除由法官一手包办侦查的纠问制度,制衡法官权力,另一方面是为防范法治国沦为警察国,控制警察的活动。换言之,检察官扮演国家权力之双重控制的角色,既要保护被告免于法官的擅断,又要保护其免于警察的恣意{1}。因此,检察官自诞生时起,面对普通公民,尤其是面对被追诉人,他就有慈祥的一面,即拥有一张慈祥的脸。

三、检察官的心

作为鲜活个体的检察官是刑法刑事诉讼法的实际操作者之一,因此,检察官的执法理念应当是与刑法刑事诉讼法所蕴涵的精神和理念相一致的。换言之,检察官的心是与刑法的谦抑理念和刑事诉讼法的谦抑理念紧紧地联系在一起的。那么,慈祥的检察官应该有一颗什么样的心呢?很明显,检察官应该拥有一颗谦抑的心:克制、妥协和宽容。

我们首先要考察一下刑法谦抑和刑事诉讼法谦抑的基本含义。我们之所以要把刑法的谦抑与刑事诉讼法的谦抑结合起来考察,这源于二者间的特殊关系。我国台湾学者陈朴生关于刑法刑事诉讼法之间的双向联系和依赖曾有过精辟的论述:“刑事诉讼法乃规定国家行使刑罚权之程序的法规之谓,与刑法之规定国家刑罚权实体的事项,其性质虽不相同,然何种行为构成犯罪,对该犯罪应科以何种刑罚,应依刑法之规定;而犯罪事件发生时,对之应如何侦查,如何起诉,如何审判及如何执行,换言之,即刑罚权应如何行使,其程序则是依刑事诉讼法之规定,故学者间并称刑法刑事诉讼法为刑事法。”{3}正是由于刑法装完逼就跑和刑事诉讼迭之间这种天然的、密不可分的关系,我们就很难把刑法的谦抑和刑事诉讼法的谦抑截然分开。

刑法的谦抑理念主要包括三个方面的内容:

第一,刑法的最后性。刑法只不过是保障社会生活中已经实施的行为规范的顺利实行而已。因而人们往往把刑法称之为二次性规范或保障性规范。社会只有在迫不得已的情况下才能规定并运用

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}林钰雄.检察官论[M].台北:学林文化事业有限公司,1999.65—107,67,37,75,27—33。14—18.113.

{2}(日)西原春夫.顾肖荣,等译.刑法的根基与哲学[M].北京:法律出版社。2004.138—140.

{3}汪建成.对刑法和刑事诉讼法关系的再认识[A].北京大学法学院.刑事法治的理念建构[C].北京:法律出版社,2002.316.

{4}(德)考夫曼.刘幸义,等译.法律哲学[M].北京:法律出版社,2004.319.

{5}莫洪宪,王树茂.刑法谦抑主义论纲[J].中国刑事法杂志,2004,(1).

{6}陈兴良.刑法理念导读[M].北京:法律出版社,2003.222.

{7}(德)耶林.胡宝海译.为权利而斗争[A].梁慧星.为权利而斗争[C].北京:中国法制出版社。2000.2

{8}(日)平野龙一.刑事诉讼法概说[M].东京:有斐阁,昭和四十三年,30;陈卫东,李训虎.检察一体与检察官独立[J].法学研究,2006,(1)

{9}杨兆龙.杨兆龙法学文集[c].北京:法律出版社.2005.295.

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