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【期刊名称】 《河北法学》
论禁止重复评价原则与刑法竞合
【英文标题】 On Principles of Prohibiting Repeatable Evaluation and Concurrence in Criminal Law
【作者】 郭开元韩燕【作者单位】 中国政法大学河北政法职业学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 禁止重复评价;法条竞合;想象竞合;牵连犯;不可罚的行为
【英文关键词】 prohibiting repeatable evaluation;clauses of concurrence;imagination of concurrence;implicated offender;non—punishable behavior
【文章编码】 1002—3933(2006)10—0084—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 10
【页码】 84
【摘要】 禁止重复评价原则是与重复评价相对应的概念,其价值根源在于法的正义性。基于此,禁止重复评价原则制约刑法竞合情况下的行为的评价即犯罪单复数的分析和判断。具体体现为禁止重复评价原则与法条竞合、想象竞合、牵连犯和不可罚的前后行为之间的关系。
【英文摘要】 Principles of prohibiting repeatable evaluation and repeatable evaluation are opposite concepts but belonging to the same scope.Both of them base on the value of justice of law.Accordingly,the former restricts the judgment to cases in criminal law around the competition among concerned clauses.Put concretely,it is showed on the relations between principles of prohibiting repeatable evaluation and clauses of concurrence,imagination of concurrence,implicated offender and non—punishable behavior.
【全文】法宝引证码CLI.A.120475    
  
  

在一般情况下,刑法上的犯罪构成要件通常是预先设定为一人以既遂的形态实行一罪即一人一罪原则,但在具体情况下,行为人的行为究竟是构成一罪还是数罪并不一定明确,尤其是在刑法竞合的情况下。本文拟从禁止重复评价的角度探讨在刑法竞合的情况下如何确定犯罪的单复数的问题。

一、禁止重复评价原则的涵义与价值根源

(一)禁止重复评价原则的涵义

在现代社会的法律领域中,刑法作为以国家强制力为后盾的行为规范,具有对人的行为的评价机能。刑法评价机能的发挥必然涉及刑法的行为评价机制和评价原则。其中,禁止重复评价就是刑法中行为评价应遵循的重要原则之一。禁止重复评价原则的起源可以追溯到古罗马法时期。在古罗马法中,禁止重复评价主要是从诉讼竞合的意义上予以解决。其涉及的主要是程序问题…。禁止重复评价是与重复评价相对应的概念,其具体涵义的界定涉及对评价和重复评价的涵义的理解。所谓评价是指在一个犯罪事件的审理过程中,针对行为人的行为及其结果所进行的构成犯罪和应受刑罚处罚的判断和宣告。在刑法领域中,行为人以一个行为基于一个犯意而产生一个结果则成立单纯的一罪,并被判处一个刑罚。这是刑法中的“一行为一罪一罚”的罪责原则。根据此原则,对行为人的一行为不得进行重复评价。因此,重复评价就是指对行为人的同一行为宣告为多重犯罪并应接受多重刑罚。在行为评价的意义上,与重复评价相对应,禁止重复评价就是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价{2}。

在现代的刑事立法中,禁止重复评价原则和精神在某些国家的刑法典中有较为明确的体现。例如俄罗斯刑法6条规定:“任何人不得因为同一犯罪两次承担刑事责任。”这一规定明确地体现了一罪不再罚原则,其间也昭示了禁止重复评价原则的精神。第63条规定:“如果加重刑罚的情节已在本法典分则相应条款中作为犯罪要件加以规定,则它本身不得在处刑时再重复予以考虑。”{3}这一规定体现了禁止重复评价的思想。另外,禁止重复评价的精神在德国刑法中也有明确的体现。德国刑法46条在量刑的基本原则中规定:“三、属于法定犯罪构成事实的,可不予考虑。”第50条在减刑理由的竞合中规定:“某一情况单独或与其他情况竞合,构成减轻处罚,并同时属于第49条规定的特别法定减轻理由的,只能减刑一次。”{4}由此可见,德国刑法的相关规定体现了禁止重复评价原则,包括减轻处罚情节的双重评价的禁止。我国刑法虽然没有明文规定禁止重复评价原则的原则,但是在相关的司法解释和司法实务中禁止重复评价原则的精神具有明确的体现。

(二)禁止重复评价原则的价值根源

刑法的行为评价中,之所以要禁止重复评价原则是由法的正义性决定的。在法律领域中,法的正义性是法的最重要的价值之一。法与正义的密切关系,“法是善和正义的艺术”、“正义只有通过良好的法律才能实现”。由此可见,正义是法所追求的价值,法是实现正义的手段。法所要实现的正义的经典定义来自古罗马法学家乌尔比安:“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。这个定义后来得到阿奎那的确认:正义“是一种习惯,依据这种习惯,一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”{5}。总而言之,正义是“行为对象应受的行为,是给予人应得而不给予人不应得的行为”。不正义“是行为对象不应受的行为,是给人不应得而不给人应得的行为”。其间,正义内涵中出现的“给人以应得”的理解,据亚里士多德的主张,是具有均等、相等、比例性质的那种回报和交换。因此,“公正就是比例,不公正就是违反了比例,出现了多或少。”{6}因此,禁止重复评价原则就是合比例原则,其体现了法的正义性。

刑法领域中法的正义性主要体现为分配的正义。“刑法属于公法的范畴。因此,刑法中的正义,不是所谓平均的正义,而应该是分配的正义。”{7}分配的正义也称为分配的公正原则。“刑法遵循分配的公正的原则。刑罚的轻重应该与罪行的轻重相符合;这既适用于普遍的、法律的规定,也适用于个案的判决。”{8}因此,正义或公正原则在刑法领域中主要体现为犯罪与刑罚二者之间的均衡关系。传统的报应刑论都将平等、均衡的正义理解为刑法的理念,主张刑罚应与犯罪相当。犯罪既然侵害法律秩序并造成恶果,那么刑罚便须具有相当于犯罪的损害。报应刑论关于罪与刑之间的均衡关系的理解为刑罚给犯罪人所施加的损害和痛苦应与犯罪的恶果的损害等量或等价。现在的报应刑论都主张等价报应说。与报应刑论相对立的教育刑论主张分配的正义。根据分配的正义,刑罚的轻重不仅应与犯罪行为的危害程度相适应,还要与犯罪人的人身危险性相适应,轻者轻罚,重者重罚{9}。

总之,法的正义性在刑法领域体现为罪与刑的均衡、比例关系。为此,刑法中的行为评价要遵循禁止重复评价原则,以防止国家在动用刑罚权惩罚犯罪、防卫社会的同时不适当地加重被告人的刑事责任。禁止重复评价原则及其所彰显的价值理念对于行为的评价具有重要的价值调控和指导作用,尤其是在刑法竞合领域。

二、禁止重复评价原则与刑法竞合的关系

竞合问题早在古罗马法时代即已存在。在刑法理论中,“竞合论是指在同时存在数规范的情况下,检讨究竟如何从该数规范中,对于评价对象的行为做完整的评价。”{10}换言之,刑法竞合论是研究行为人的行为触犯数个刑法规范时,究竟应如何宣告其罪名,并且决定其法律效果的刑法理论。刑法竞合所处理的是行为人的行为触犯数罪名时的法律适用问题。行为人的客观方面的行为作为刑法评价的对象,属于客观存在的事实范畴,其仅涉及存在与否的事实问题,无所谓竞合的存在。只有在运用一定的价值观念和法律规范对某一行为或者相互间具有牵连、伴随等特殊关系的行为进行评价时,才会涉及刑法规范的适用问题。基于刑法规范之间具有包容、从属等逻辑关系,这就不可避免地会出现对一个行为有数个规范予以调整,从而出现规范竞合的问题。因此,刑法竞合的核心问题就是遵循一定的原则对触犯数罪名的行为正确地、合理地进行评价,从而准确地判断犯罪的单复数。其中,禁止重复评价原则就是解决刑法竞合问题应遵循的原则之一。详言之,禁止重复评价原则与刑法竞合的关系主要体现在以下几个方面:

(一)禁止重复评价原则与想象竞合的关系

在我国刑法中,想象竞合是指一行为在表面上触犯数个罪名的情况,即在自然的观察下,一个行为发生符合数个犯罪构成要件的结果。例如开一枪击毙一人,击伤一人{11}。在我国刑法理论学界,关于想象竞合的争议主要在于其属于一罪还是数罪。对此,主要有两种观点。一种观点认为想象竞合犯客观上只存在一个行为,虽然该行为侵犯了数个法益,实现了数个犯罪构成,但仅构成一罪,故在本质上属于一罪。另一种观点主张想象竞合虽然只有一个行为,但它却侵犯了数个法益,在实质上已实现了数个犯罪构成,故在本质上应为数罪。笔者认为上述两种观点争议的焦点在于法律评价的基点是行为还是行为所侵犯的法益。对此问题的解决要遵循

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}民法大全选译:司法管辖权、审判、诉讼(M).中国政法大学出版社,1992.73.
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{4}徐久生,庄敬华译.德国刑法典(M).中国法制出版社,2000.56、58.
{5}(美)博登海默.邓正来译.法理学、法律哲学与法学方法(M).中国政法大学出版社,1999.264、265
{6}王海明.新伦理学(M).商务印书馆,2001.301、302.
{7}(日)大冢仁.冯军译.刑法概说(M).中国人民大学出版社,2003.20.
{8}(德)科殷.林荣远译.法哲学(M).华夏出版社,2002.156.
{9}(日)木村龟二.顾肖荣,郑树周,等译校.刑法学词典(M).上海翻译出版公司,8.
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{14}陈兴良.刑法适用总论·上卷[M].法律出版社,1999.173.
{15}吴振兴.罪数形态论[M].中国检察出版社,1996.272.
{16}李海东.刑法原理入门·犯罪论基础[M].法律出版社,1998.195.
{17}(法)莫里斯.梅洛·庞蒂.杨大春,张尧均译.行为的结构[M].商务印书馆,2005.19.
{18}林山田.论法律竟合与不罚之前后行为[J].台大法学论丛,22(2):166.
{19}刘士心.竞合犯研究[M].中国检察出版社,2005.67.
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