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【期刊名称】 《法学》
设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制
【副标题】 完善我国违宪审查制度的另一种思路【作者】 包万超
【作者单位】 北京大学【分类】 中国宪法
【期刊年份】 1998年【期号】 4
【页码】 11
【摘要】

宪法的有效实施是实现依法治国的前提,而其中关键的问题是能否设立一种权威的、可操作的违宪审查制度。作者从意识形态、体制、程序等视角解释了我国现行违宪审查制度何以脆弱的五方面原因,并对法学界关于如何完善这一制度的三套“单一制审查”方案(即由宪法委员会、宪法法院和最高法院三者之中的某一机构行使违宪审查权)作了建设性的商榷。作者尝试性提出“复合审查制”的思路,即在全国人民代表大会之下设立宪法委员会、在最高法院之下设立违宪审查庭,分别行使非诉讼的、事先的审查和违宪侵权诉讼、附带性审查权。作者对这两种机构的性质、地位、组成、产生、任期、职权、程序和冲突规则均作了探讨。作者认为,“复合审查制”并未突破现行的宪政体制,符合国情并在体制和程序上有较现实的可操作性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1125095    
  
  是设立一种单一的宪法委员会、宪法法院,还是由最高人民法院行使违宪审查权,这是目前法学界对于如何改革和完善我国现行违宪监督制度的三种主要设想[1]。这些具有分歧的设想基于一个共同的前提:现行的违宪监督制度在体制和操作程序上尚须完善,改革的一个共同思路是借鉴国外成功的经验,实行由专门的、单一的机构行使违宪审查权的制度。笔者以为,上述方案未尽适合国情,也没有完全克服现行制度的弊端,因此难以达到预期的效果。本文试提出“复合审查制”的设想,即同时设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭,分别行使相应的违宪审查权。
  一、现行违宪审查制度何以如此脆弱
  1954年宪法确立了我国由最高国家权力机关监督宪法实施的模式。“但由于缺乏有关监督的具体程序,并且实践不多,可以说我国的宪法监督制度(82年宪法颁布前)并没有真正建立起来”。[2]现行宪法承袭了原来的模式,同时作了更具体的规定。《宪法》第67条规定全国人大常委会监督宪法的实施。《全国人大组织法》第37条规定,各专门委员会在监督宪法实施的过程中发挥具体作用,主要审议全国人大常委会交付的被认为同宪法相抵触的国务院的行政法规、决定和命令,各部委的命令、指示和规章,省级人大的地方性法规、决定,以及省级政府的规章、决定和命令并提出报告。《宪法》第99条规定,地方各级国家权力机关都必须在本行政区内保证宪法的实施。现行宪法还作了特殊的规定:国务院有权改变或撤销各部委发布的不适当的命令、指示和规章,并有权改变或者撤销地方各级行政机关不适当的决定和命令;县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府不适当的决定。《宪法》序言和第5条特别强调宪法具有最高的法律效力,一切组织(包括执政党在内)和个人必须以宪法作为行动的根本准则。仅从宪法条文的层面上理解,新宪法重视宪法的保障机制,比1954年宪法的规定更加切实可行。但在体制和操作程序上仍然没有消除以往的不足,这也就是目前我们为什么要急于进行改革的原因。
  (一)在指导思想上片面地理解和过于强调意识形态的作用。[3]从历史上看,社会主义国家除了南斯拉夫设立宪法法院外,其余国家都承袭苏联的传统,似乎只有民选的最高权力机构才有资格和能力行使违宪审查权;似乎民选机构一旦产生便天然地代表人民并且绝不“异化”(马克思和列宁多次指出,缺乏监督的民选机构也容易异化)。因此,长期以来,我们的宪法注重在形式上正式确立最高代表机构的违宪审查权,表明人民当家作主的政治制度具有法律的正统性,[4]而很少重视从机构的组织、权力范围和程序制度方面有效地、具体地规范和保障这种权力。对意识形态的片面理解也是遏制了我们借鉴和探索其他模式的一个重要原因。此外,过分强调宪法的政治色彩,忽视了宪法也是法这一事实,从而排除了法院在宪法监督和违宪审查中应有的作用。[5]
  (二)违宪审查的机构设置缺乏权威和制度约束,审查主体具有不明确性和多层次性。《宪法》第62、67条规定全国人大及其常务委员会行使宪法监督权。但宪法又同时规定:国务院、地方各级人民代表大会、县级以上的各级人民政府都有不同程度的宪法监督和违宪审查权。这些规定存在三个明显的弊端:一是事实上降低了违宪审查机构的权威;二是必然导致权限划分不清和管辖冲突。如宪法规定,全国人大常委会(通过专门委员会审查)有权撤销国务院各部委同宪法相抵触的命令、指示和规章,国务院也具有这种权力。因为作为国务院撤销理由的“不适当”也自然包括与宪法相抵触。三是对众多不同种类和层次的违宪监督机构难以做到制度约束。
  (三)缺乏程序的制度保障。我国宪法规定的违宪审查权实际上因没有程序约束和保障而缺乏操作性。谁,在什么情况下,在什么期限里,通过什么形式,向什么机构提出违宪审查申请?这些机构又是通过什么方式,在多长的期限里作出审查决定?所有这些程序规则,迄今为止,我们的宪法和法律只字未提。马克思曾经指出,程序是法律的生命形式,是法律的内在生命的表现。[6]“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。[7]没有程序保障,违宪审查权如何运作?
  (四)违宪审查范围狭隘。现行宪法规定的审查对象主要有:法律、行政法规、地方性法规、规章和一定级别的决议、决定、指示和命令等规范性文件。虽然《宪法》第5条明确规定一切组织和个人必须遵守宪法,否则将被依法追究法律责任。但对执政党的行为和政策、对国家领导人的行为、对侵犯公民宪法基本权利而没有其他有效救济途径的行政行为和司法行为,能否提出审查,并且在多大的程度内接受审查?目前宪法尚未作出任何规定,更没有这方面的审查先例。
  (五)排拒最高法院的违宪审查权。这15年来,中国的违宪审查制度面临二难选择的境地:一方面,我们的审查制度属于一种主动性和监督性的审查制,但拥有主要违宪审查权的全国人大常委会既没有设立专门的机构,也没有时间和精力从事监督。从目前的情况看,全国人大及其常务委员会的组织形式、工作性质、工作方式等因素使之难以完成违宪审查这种具有一定专业性的经常性的任务。另一方面,法院在审理各类案件的过程中事实上碰到许多违宪的法律、法规和规章,但法院本身没有审查权,这15年里,最高法院也没有正式向全国人大常委会提出过对某些违宪法律的审查请求。这些违宪的法律一直被不加审查地运用。全国人大法制工作委员会和国务院法制局在草似《行政处罚法》的过程中进行过特别的调查,结果令人深思。对北京、天津、上海、广东、四川、辽宁、宁夏7个省、市、自治区颁布的地方性法规和规章的调查结果表明:7省、市、自治区在1994年共颁布地方性法规199件,其中有25件创设的行政处罚超出了法律、行政法规规定的处罚种类;同年颁布的120件规章规定了行政处罚,其中只有19件有法律、行政法规和地方性法规作依据。国家计委、民政部、劳动部、农业部、广播电影电视部、国家工商局、新闻出版署7个部门1994年共颁布规章95件,没有法律、行政法规作依据而自行设定行政处罚的有33件。[8]而根据宪法的规定,国家工商局和新闻出版署根本法就没有制定规章的权力。对上述违宪、违法的行政规章和地方性法规的监督审查权属于全国人大常委会(宪法第67条),但截止1996年3月17日,即《行政处罚法》颁布之日,常委会并没有对上述任何一件违宪、违法的法规作出撤销决定。
  基于现行违宪审查制度的上述现状,改革势在必行,关键是解决违宪审查机构的设置和程序问题,使这些机构有权威、有能力、有时间并且根据可操作性的程序规则有可能行使违宪审查权。
  二、“单一审查制”可行吗?
  (一)宪法委员会。在82年宪法制订过程中,对能否设立宪法委员会意见纷纭。萧蔚云教授认为:“在全国人民代表大会之下设立一个宪法委员会不符合我国人民代表大会一元化的领导体制。我国最高国家权力机关是全国人民代表大会和它的常务委员会,如果全国人大常委会旁边有一个与它平行的宪法委员会,则全国人大下面就有两个常设机关。如果这两个机关有意见和分歧,如何解决?这显然与我国的政治体制不一致”。[9]吴家麟教授认为,在没有突破现行政治体制、宪法体制的前提下有一个可行的办法,即在全国人大下设立一个专门的宪法监督委员会,在全国人大闭会期间,受全国人大常委会的领导。[10]目前我国包括王叔文教授在内的一部分学者基本上赞成这种方案。[11]笔者认为,建立这样的宪法委员会并没有突破现行的宪政体制(它没有与全国人大常委会相平行,而是在前者的领导下),这在理论上是可行的,在实践上也会由于这种违宪审查权的专业性而更具现实意义。但这种方案有两个问题令人忧虑:1.这个宪法委员会事实上还有没有权威?怎样理解它在全国人大常委会领导下而审查后者立法的合宪性问题?除非我们甘愿把该委员会降为一般的功能性辅助机构(如果是这样,我们的改革一开始也许就意味着令人失望的结局),否则将难以乐观地接受这个方案。2.怎样处理诉讼过程中大量违宪的法律和规章?根据上述方案,只能由最高人民法院提请宪法委员会裁定了。所有的违宪争议案件都提到该委员会,在我们这样的一个大国里是很不现实的。我国行政诉讼法规定,人民法院审理行政案件要“参照”规章,意谓合法者依之、违法者“存”之,法院无权撤销,也没有义务根据法定程序提请具有宪法监督权的全国人大常委会撤销。更重要的是,我国目前不实行判例制,法院“参照”规章作出的判决不构成今后应遵循的“先例”。
  (二)宪法法院。[12]这种方案在我国起码面临三个难题:1.它从根本上突破了宪政体制,剥夺了《宪法》第62、67条授予全国人大

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