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【期刊名称】 《法学家》
《合同法》第52条第5项评注
【作者】 朱庆育【作者单位】 浙江大学光华法学院
【分类】 合同法
【中文关键词】 法源位阶;效力性强制规定;管理性强制规定;规范意旨
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 153
【摘要】

《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效,《合同法解释一》第4条明确将无效依据限制于全国人大及其常委会制定的法律与国务院制定的行政法规,排除地方性法规与行政规章;《合同法解释二》第14条将“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”;《民商事合同案件指导意见》第15条、第16条则在确立效力性与管理性强制规定二分格局的基础上为之提供基本判准。提高法源位阶之举固然未必值得赞许,二分格局更是从概念、判准与司法适用各方面均制造混乱。《合同法》第52条第5项的准确适用,关键在于探寻规范意旨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1214837    
  一、规范意旨与功能
  (1)维续社会共同体以尊重必要的强制秩序为前提,该强制秩序不得为任何个别意志所改变,处于自治领域之外。所以,法律行为如果与强制秩序相抵触,可能无效。《合同法》52条第5项[以下简写“第52(5)条”,类似情形相同处理]即是旨在规范此等行为。
  (2)《合同法》第52(5)条仅显示无效的法律效果,在构成要件方面却空洞概括,不得单独援引为裁判依据。[1]在此意义上,该项规定只是一项具体规范,难以担负一般条款之功能。[2]
  (3)不仅如此,《合同法》第52(5)条作为不完全规范,其功能主要不在于与其他补足构成要件的私法规范结合成完全规范,而在于通过参引构成要件,将其他法律,尤其是公法与刑法中的禁止规范引人私法。[3]有鉴于此,苏永钦教授特别指出,此项规范并非单纯一般意义上的引致规定(参引性规范),而是具有调和管制与自治功能、将公法规范转介至私法的转介条款。[4]
  二、裁判法源
  (一)法源位阶
  (4)《合同法》第52(5)条来自于《民法通则》58条第1款第5项[以下简写“第58-1(5)条”,类似情形相同处理]之前一情形。《民法通则》称“违反法律”,似乎表明,一切“法律”之违反,均导致法律行为无效。此文义显然过于宽泛,因为,并非所有“法律”均是强制规范,不得“违反”。以拘束力为标准,法律规范可作任意规范与强制规范之区分。任意规范可为当事人改变或排除,不存在“违反”的问题;代表强制秩序者,唯强制规范而已。强制规范又分为强行规范(指令)与禁止规范(禁令),前者指令当事人为积极行为,后者禁止当事人为某种行为。基于私法的自治属性,私法强制规范基本上都是禁止规范。[5]职是之故,法律行为之违反强制秩序,以违反禁止规范(禁令)的形式表现。
  (5)《合同法》第52(5)条对《民法通则》有所限缩。据其规定,合同仅在“违反法律、行政法规的强制性规定”时无效。限缩表现在两个方面:其一,任意性规范被排除;其二,能够作为合同无效依据的“强制性规定”,仅限于全国人大及其常委会制定的法律(《立法法》第2章)及国务院制定的行政法规(《立法法》第3章),而不包括地方性法规与行政规章(《立法法》第4章)等广义“法律”[法释〔1999〕19号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释一》)第4条][最高院(2004)民一终字第106号判决,最高院(2005)民二终字第150号判决,最高院(2011)民提字第307号判决]。
  (6)除此之外,最高院发布的司法解释总能成为裁判依据。在法释〔2009〕14号《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(以下简称《裁判规范的规定》)中,司法解释与“法律”及“法律解释”并列,同属“应当引用”的规范,行政法规反倒被降格,与地方性法规、自治条例及单行条例一道,被规定为“可以直接引用”的规范(第4条);至于行政规章、地方规章等其他规范性文件,则需经法院“审查认为合法有效”,方可“作为裁判说理的依据”(第6条)。
  (7)不过,《合同法》施行后,仍有部分判决以行政规章[如河南南阳法院(2008)南召民商初字第84号判决,山西高院(2014)晋民终字第62号判决]或地方规章[如福建厦门中院(2004)厦民终字第696号判决]直接作为合同无效的裁判依据。另外,曾有判决认为,“违反章程应属违反法律”,从而援引《民法通则》第58-1(5)条判定合同无效[江苏苏州金阊法院(2002)金民二初字第097号判决],但裁判理由被二审改变[江苏苏州中院(2002)苏中民二终字第348号判决]。
  (8)显然,无论是合同法第52(5)条、《合同法解释一》第4条,还是《裁判规范的规定》,皆意在提高无效依据之规范等级,此不同于《德国民法典》第134条所称“法律”。后者包含一切形式意义上的法律,无论处于联邦层级抑或各州层级,[6]甚至不以成文为要,习惯法亦在其列。[7]提高规范等级之举,意在避免过度的行政管制令合同无效现象泛滥。[8]为限制行政管制而在法源位阶上做文章,原因之一在于,我国不存在司法审查制度,法院无权宣告规范性文件的不法。[9]不过,借助《裁判规范的规定》第4条,地方性法规、自治条例与单行条例因其与行政法规并列而获得地位抬升,《合同法》第52(5)条的法源范围被一种迂回的方式扩大了,再与《裁判规范的规定》第6条相结合,法院同时通过自我授权,悄然实际行使着对于规章等规范性文件的司法审查权力。
  (9)行政管制的无端扩张当然值得忧虑,同样值得忧虑的是,以提高规范等级的方式应对行政管制泛滥,也许是在用一个错误矫正另外一个错误。错误叠加无法导出正确,更大的可能是,与正确渐行渐远以至于积重难返。
  刑法、公法与私法(民法)的一个重大差别在于,前者法源封闭而后者开放。刑法由于罪刑法定(《刑法》3条),狭义法律(《立法法》第2章)之外基本没有其他规范法源;宪政理念下,公权行为的正当性以法律明文授权为基础,此“法律”虽不必限于狭义法律,但行政行为欲具合法性,至少须由“法律、法规、规章授权的组织作出”(《行政诉讼法》2条第2款)。民法不同。
  一旦出现民事纠纷,法官既不得以法无明文规定为由,作有利于被告的判决,亦不得以法无明文授权为由,否认当事人私法行为的正当性。这意味着,为了解决民事纠纷,在制定法之外,尚需其他规范法源作为补充,其中最为重要的,当属习惯法,[10]必要时候,学者见解亦无妨成为裁判依据。[11]习惯法与学者见解既非制定法,自无法纳入以公权力等级为划分基础的“规范等级”。至于当事人意志本身成为制约合同有效性的因素时(如意定让与禁止、意定代理禁止等),与前述“规范等级”更是了无关联。[12]
  提高无效依据之规范等级,无异于以另外一种方式强调,民法有如刑法与公法,法源封闭于公权力者的制定法。此与民法法源的开放性质显然背道而驰。以之为限制行政权力的选择,得失如何,能不三思?
  (10)进而言之,倘若司法独立与权力制衡能够得到制度建构,行政权力乃至立法权力均受司法审查的监督,权力无端扩张及滥用的问题即可在制度框架内寻得矫正之道,既不必以提高规范等级的方式掩耳盗铃,更无需迫使法院自我授权而诱发新的权力滥用。须知,法院虽可勇敢将行政规章、地方规章等规范性文件纳入其“合法性审查”(《裁判规范的规定》第6条),但此等审查,纯属法院内部非正式操作,规章一旦不被认为“合法有效”,颁布此规章的行政机关如何寻求制度性救济?况且,若此法院认定“合法有效”,彼法院则否,面对规章,民众将如何适从?
  (11)或以为,提高规范等级系受制于现实环境的变通之举,虽属无奈,却不失为有效应对。实际上,若无制度性的权力制衡,提高《合同法》第52(5)条的规范等级根本无济于事。当司法不足以抵御行政干预时,低于行政法规的规范性文件即便不能直接成为合同无效的裁判依据,亦可轻而易举假道《合同法》第52(4)条之“社会公共利益”,令合同归于无效。[13]最高院(2008)民提字第61号判决即曾明确表示:“在法律、行政法规没有规定,而相关行政主管部门制定的行政规章涉及社会公共利益保护的情形下,可以参照适用其规定,若违反其效力性禁止性规定,可以以违反《中华人民共和国合同法》52条第(4)项的规定,以损害社会公共利益为由确认合同无效。”
  (12)关于行政权力的司法审查问题,最近修订重颁(2014年11月1日修订,2015年5月1日施行)的《行政诉讼法》出现重大转向。
  新法将所有条文的“具体行政行为”模糊化为“行政行为”,淡化之前一直被奉为圭臬的“抽象行政行为”与“具体行政行为”二分格局以及与之相应的“抽象行政行为不可诉”立场,尽管继续将“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”排除在受案范围之外(《行政诉讼法》13条第2款),但新增第53条第1款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法,在对行政行为提起诉讼时,可以一并请求对该规范性文件进行审查。”该规定仅将低于规章的政府规范性文件(《行政诉讼法》53条第2款)纳入司法审查,依然“踟蹰”保守,[14]但毕竟为司法审查制度之确立着上第一道墨,意义不可谓不重大。
  (13)低于规章的政府规范性文件既已受控于司法审查,行政权滥用问题便已开通制度管控渠道,此时,再断然否认此类规范性文件之裁判依据地位,更无必要。
  (14)较为遗憾的是,对于《行政诉讼法》53条第1款所称规范性文件,尚无独立提起合法性审查之诉讼渠道,必须依附于某项针对行政行为之诉讼,并且,法院审查后,亦不得径判该规范性文件不合法,只是“不作为认定行政行为合法的依据”而已,至于该规范性文件的具体处置,则是法院“应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”(法释〔2015〕9号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条)。如此,司法审查之合法性认定,依旧不具有独立性(不得脱离行政诉讼案件而单独提请司法审查)、统一性(随机取决于受理具体行政诉讼之法院)与终局性(不得作出不合法之判决),从而缺乏制度性。
  (二)法源性质
  (15)《合同法》第52(5)条虽对法源位阶(法律与行政法规)与法源性质(强制性规定)作有初步界定,但其概念使用仍嫌宽泛。在法律规范的性质方面,并非所有“强制性规定”之违反,均带来合同无效。例如,《公司法》148条第1款规定,公司董事或高管禁止实施违反忠实义务之行为,但根据第2款,若第1款行为被实施,合同并非无效,仅是令公司取得归人权。
  (16)《合同法》第52(5)条的功能可比附于《德国民法典》第134条及台湾地区“民法”第71条。所不同者,后两者皆含但书规定,或称“法律另有意旨者,不在此限”(德国),或称“但其规定并不以之为无效者,不在此限”(台湾地区)。由于但书的存在,《德国民法典》第134条与台湾地区“民法”第71条均兼具解释规则(Auslegungsregel)性质,[15]《合同法》第52(5)条则因但书之阙如而失去解释空间。[16]为济其穷,法释〔2009〕5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第14条作出目的性限缩:《合同法》第52(5)条所称“强制性规定”,是指“效力性强制性规定”。[17]
  三、效力性与管理性强制规定
  (一)概念界定
  (17)首先需要明确的是,《合同法解释二》第14条之引人“效力性强制性规定”概念,旨在适用《合同法》第52(5)条。这意味着,有必要判断是否属于效力性强制规定的,只是被《合同法》第52(5)条参引因而须与之结合适用的强制规范。换言之,若无《合同法》第52(5)条之适用,则无讨论“效力性强制规定”概念的必要。据此,当强制规范自身含有明确的法律效果规定时,直接适用该规范即可,不必引入“效力性强制规定”作为讨论手段。[18]
  (18)汉语文献中,效力性强制规定概念,更早可见之于史尚宽先生从日本引人的效力规定与取缔规定分类。[19]史先生称:“强行法得为效力规定与取缔规定,前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。”[20]“法律行为价值”与“事实行为价值”之说不易理解,揆诸用法,前者应指是否允许行为人依其意志实现法律效果,若否,则法律行为无效,后者则指作为一项事实的行为本身——而不是作为一项“事实行为”——是否被允许发生,若否,则该法律行为应被“取缔”,即,“对于违反者加以制裁,以防止其行为,非以之为无效”。[21]显然,效力规定与取缔规定之间在逻辑上呈全异关系:法律行为因违反而无效者,系效力规定;不因违反而无效者,系取缔规定。
  (19)《合同法解释二》第14条系受史尚宽先生影响的结果,其“效力性强制性规定”即用以指称史先生之“效力规定”。[22]乍看之下,“效力性强制规定”之表述甚是严谨,但其实却是同义反复。[23]其所表达的是:如果某项强制规定将导致有所违反的合同无效,那么,违反该强制规定的合同无效。问题在于,什么样的法律规范是“效力性强制规定”?此同义反复的概念不能提供太多信息,为作进一步理解,须稍作迂回,观察其对立概念。
  (20)与“效力性强制规定”逻辑对立的概念本是“非效力性强制规定”,但这一否定性概念未包含积极信息。法发〔2009〕40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《民商事合同案件指导意见》)第15条选择“管理性强制规定”作为对立概念。据此应可认为,“管理性强制规定”系“非效力性强制规定”的同义概念。如此,在命名逻辑上,“管理性强制规定”概念可传达两项信息:其一,违反管理性强制规定的合同不因此无效;其二,不因此无效的原因在于,此类强制规定意在“管理”,而非否认合同内容本身。
  (21)司法解释与个案裁判可为上述理解提供佐证。《合同法解释二》第14条仅以效力性强制规定为无效依据,显然是认为,此类规范与管理性强制规定的区别在于,是否导致合同无效。[24]个案裁判如:刊载于《最高人民法院公报》的广东梅州中院(2009)梅中法民二终字第75号判决的“裁判摘要”被总结为:“仅是针对特定主体的对内管理行为、不涉及公共利益的规定,不属于效力性强制性规定,违反该规定不能导致合同无效。”最高院(2012)民提字156号判决书称:“(《公司法》16条第2款)实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的,原则上不宜认定合同无效。”最高院(2015)民申字第1684号裁定亦称:“修订后的《中华人民共和国公司法》规定,董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意以公司财产为他人提供担保。该条规定旨在规范公司的内部管理,并未规定公司违反此条规定的对外担保效力。”
  (22)问题并不如此简单。最高院的语用逻辑并非一贯。上述最高院(2012)民提字156号判决所称“原则上(不宜认定合同无效)”已现游移。更见游移的是,《合同法解释二》起草者一方面将“管理性强制规定”用作史尚宽先生“取缔规定”的同义概念,另一方面却又表示:“违反管理性强制规定的,合同未必无效。”[25]既然“未必无效”,自是存在无效可能。《民商事合同案件指导意见》第15条是这一游移用法的官方表达:“违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。”“根据具体情形认定其效力”即表明,管理性强制规定之违反亦可导致合同无效。2007年,最高院一位副院长斩钉截铁地指示——“只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效”[26]——言犹在耳,短短不过两年,即悄然演变成为“根据具体情形认定其效力”。
  (23)效力性强制规定固然是无效依据,管理性强制规定之违反同样可能导致合同无效,然则《合同法解释二》第14条特别指明“是指效力性强制性规定”的意义何在?将强制性规定作“效力性强制规定”与“管理性强制规定”二分的逻辑依据又何在?
  (二)判别标准
  1.概说
  (24)强制规定之效力性与管理性二分,一则同义反复,一则含混游移。错乱的逻辑无助于概念认知,亦无助于法律适用。为作进一步探求,可诉诸判别标准。
  (25)《民商事合同案件指导意见》第16条试图给出效力性与管理性强制规定的判别标准:“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,人民法院对于此类合同效力的认定,应当慎重把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”上述标准模糊含混,甚至似是而非。
  2.关于“合同行为本身”与“合同的履行行为”
  (26)《民商事合同案件指导意见》第16条所称“合同行为本身”,因其与“合同的履行行为”相对应,显然是指称债务合同。债务合同仅在特定当事人之间确立义务,原则上并无涉他效力。若无履行行为,单纯通过债务合同之订立“绝对损害国家利益或者社会公共利益”的情形似乎不太容易想象。例如,毒品交易中,真正足以“绝对损害国家利益或者社会公共利益”的,是毒品借助买卖合同的履行行为进入流通,而非为出卖人设立移转毒品义务的买卖合同本身。然而,在最高院看来,“合同行为本身”对于“损害国家利益或者社会公共利益”的严重程度显然远高于“合同的履行行为”,以至于前者被直接认定无效,后者却“应当慎重把握”。
  3.关于“国家利益或者社会公共利益”
  (27)《民商事合同案件指导意见》第16条显然欲以此为效力性强制规定的基本判准。其思路可大致概括为:强制规定若旨在维护“国家利益或者社会公共利益”,即属效力性强制规定,违反者无效。[27]登载于《人民法院报》因而具有示范意义的江苏徐州中院(2013)徐民终字第293号判决评析即是这一思路的典型:“若某强制性规定立法目的是保护国家利益与社会公共利益,违反该规定将损害国家利益或社会公共利益,则该规定属于效力性规定。若某强制性规定虽然也有保护国家利益与社会公共利益的目的,但违反该规定并不必然损害国家或社会公共利益,而只是损害当事人的利益,则该规定就属于管理性规定。”[28]这份涉及《村民委员会组织法》28条的判决,要旨亦因此被归结为:“《村民委员会组织法》关于村民小组的经营管理等事项的办理需召开村民小组会议的规定,约束的是农村集体组织的内部管理行为,在不损害国家及社会公共利益的情况下,村委会不能以未经2/3村民同意抗辩合同无效。”[29]
  (28)然而,这一思路颇为可疑。首先,如何判断“国家利益”或“社会公共利益”,这本身就是一件令人迷茫的工作。在一则涉及国有资产处置的案例[最高院(2014)民提字第216号判决]中,一审与二审法院均认定,违反法定程序的处置将令国有资产流失进而损害国家利益与社会公共利益,而最高院再审却认为,“在市场经济条件下,国有企业参与市场交易与其他市场主体地位平等,其资产利益不能等同于社会公共利益。”从而排除《合同法》第52(5)条的适用。再如,同样涉及《村民委员会组织法》有关村民会议议决事项的强制性规定,北京二中院(2011)二中民终字第02520号判决所持立场,与前述(2013)徐民终字第293号判决截然相反。该判决认定:“(上诉人)与南关村村委会签订的租赁合同,未经村内民主议定程序,违反了法律、法规的相关规定,北京市怀柔区农村承包合同仲裁委员会以该租赁合同未经村民会议或村民代表会议民主议定为由,确认双方签订的租赁合同无效,是正确的。”并称:“原村委会干部越权出租,租金明显过低,损害了村集体的利益。……原审法院驳回其诉讼请求,并无不当,本院予以维持。”显然,《村民委员会组织法》的强制规定被用作无效依据,村集体利益亦被归入“国家利益或者社会公共利益”之列。
  (29)其次,即使略过利益性质的判断难题,困境亦未必得到纾解。无论如何界定概念,“国家利益”与“社会公共利益”既然有别于“个人利益”,即意味着处于私人自治之外。假如认为,强制规定本身即代表某种抽象的秩序利益,排除私人自治[(1)],那么,一切强制规定,均旨在维护“国家利益或者社会公共利益”,岂独效力性强制规定为然?以此区分效力性与管理性强制规定,何济于事?况且,维护国家利益或社会公共利益的手段丰富多样,未必与合同的有效性之间存在线性对应关系[(57)]。
  (30)再次,返观《合同法》52条。该条所列五项无效事由,在适用时应呈并列故而相互排斥的关系。第1项、第2项与第4项均明确与“国家利益”或“社会公共利益”相关,第3项之“目的”既称“非法”,自然有违“国家利益或者社会公共利益”。若违反强制规定的合同被认定损害“国家利益或者社会公共利益”,视其满足的构成要件之情形,分别适用第1至4项即为已足,何须假借第5项转介参引?
  4.关于“市场准入”资格
  (31)史尚宽先生将“市场准入”资格原则上当作取缔规定列举,[30]《民商事合同案件指导意见》第16条亦以此为管理性强制规定之典型。
  (32)然而,如果“国家利益或者社会公共利益”系效力性强制规定的基本判准,当负有维护社会公共利益之责的政府为市场准入制造门槛时,难道不是以社会公共利益为权力行使依据?市场主体僭越门槛为何不会损害社会公共利益?此时如何区分效力性与管理性强制规定[(60)]?
  (33)实际上,最高院在涉及“市场准入资格”的司法解释中,将其纳入《合同法》第52(5)条的规制范围似乎未有太多犹豫,如法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同解释》)第1条、第4条。能够体现“宽大”的表现无非在,“市场准入资格”在工程竣工前(如《建设工程施工合同解释》第5条)或起诉前(如《商品房买卖解释》第2条)得到批准者,法院不支持当事人以此为由的无效主张——由此反面解释,若未能限期获得批准,则合同将因此被判无效。同时,《合同法解释一》第10条前句虽规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。”但紧接着又表明:“但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由于但书的限缩,前句仅适用于可为当事人自由择定的营业范围被超越之情形。凡此种种,均在传达同一个信息:在法院看来,“市场准入资格”此等具有典型管理功能的强制规定,系合同有效性的影响因素。
  (34)此亦可在司法案例中得到印证。在一起码头租赁纠纷案中,上海一中院(2008)沪一中民二(民)终字第1062号二审判决虽改变松江法院(2007)松民三(民)初字第1566号判决援引《港口法》22条的无效认定,但并非因为“市场的准入资格”之缺乏于合同的有效性无所妨碍,而是认为,涉案港口系《港口法》施行前的老码头,主管机关未及颁发许可证,“一概以老码头不具有许可证而认定租赁合同无效不符合《港口法》22条的立法意图。”有关典当特许经营的案例中,上海一中院(2011)沪一中民六(商)终字第115号判决更是明确指出:“联合典当行出借资金供艾明路投资股票的行为实为变相融资融券,超出了典当行的特许经营范围,应为无效。”
  更具代表性的当然是最高院。最高院(2011)民提字第81号判决称:“关于采矿经营权的取得和转让,《中华人民共和国矿产资源法》及其实施细则,国务院《探矿权采矿权转让管理办法》、国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》等法律法规的相关内容,均明确规定采矿经营权是特许经营权,其批准应严格履行审批程序。涉案租赁协议没有履行法定强制性规定的审批手续,符合《合同法》52条第(5)项的规定,应为无效。”随后,最高院(2011)民提字第104号判决亦称:“违反了建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应等级资质证书后,在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》52条第5项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》1条之规定,应当认定环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质与永君公司签订的建设工程施工合同无效。”
  (35)另一类市场准入型强制规范与标的物性质有关,即,标的物本身属于禁止流通物或限制流通物。例如,易制毒化学品系制造毒品的原料,对其市场流通须施以管制。《易制毒化学品管理条例》9条、14条即系关于经营与购买易制毒化学品之“市场准入”的资格管制,当属“管理性强制规定”无疑。然而,如果不判定有违资格管制的买卖合同及其履行行为无效,势必无法遏制易制毒化学品的不法流通,就规范意旨观之,其“效力性强制规定”特点至为明显。此时,如何维持效力性与管理性强制规定之二分?
  (36)《民商事合同案件指导意见》第16条以“合同行为”为中轴,前后延展“市场准入”资格与“合同的履行行为”两端,再以“国家利益或者社会公共利益”为判准,试图为效力性与管理性强制规定划出一道相对清晰的分界线。此举用心良苦,效果却如上文所示,将本就逻辑错乱的概念进一步推入泥淖。
  (三)司法案型
  1.概览
  (37)司法解释欲以效力性与管理性强制规定之二分格局,为《合同法》第52(5)条提供无效依据,至此应可看到,此举并不值得称道。不过,上文偏重概念分析,为了避免纸上谈兵,尚需观察具体的司法适用。
  (38)2009年《合同法解释二》及《民商事合同案件指导意见》出台后,越来越多司法裁判有意识使用效力性与管理性强制规定概念进行司法推理。剔除大部分单纯概念装饰以及难以把握论证逻辑的裁判,较具实质意义的概念推理主要集中于五类案型,笔者暂且将之命名为:市场准入型、私法权限型、生效管制型、纯粹秩序型与刑民交叉型。五类案型中,如上文所述[(31-35)],市场准入型所涉强制规定其实往往是合同的无效依据,效力性与管理性二分格局无法在此得到维持,其他四类亦不断暴露二分格局对于司法适用的误导。
  2.私法权限型
  (39)此案型所涉,乃私法中所谓“内部管理规定”遭违反的情形,最高院(2012)民提字156号判决系其典范。判决书以“内部控制程序,不能以此约束交易相对人”为由,将《公司法》16条第2款归为管理性强制规定。而此前广东高院(2012)粤高法民二终字第19号判决则认为:“信达深圳分公司关于《中华人民共和国公司法》16条的规定属于公司内部治理规范,不应用于调整公司对外关系,及该规定不属效力性强制规定(的主张),缺乏依据。”与(2012)民提字156号一致的判决如湖南高院(2014)湘高法民一终字第4号(《公司法》16条)、湖南高院(2015)湘高法民一终字第269号(《公司法法宝》16条第2款)及浙江高院(2015)浙商外终字第12号(《公司法》16条、第148条)等。
  (40)(2012)粤高法民二终字第19号判决径以《公司法》16条之违反作为无效依据固然值得商榷,但并不因此意味着,将其定性为管理性强制规定值得赞许。问题的关键其实不在于何种定性更为准确,而在于,在效力性与管理性强制规定二分格局下的讨论,根本就是错置找法路径。《公司法》16条之违反,属于私法上的权限逾越,构成无权代理。[31]所涉合同固然可能无效,但非因违反《合同法》第52(5)条之效力性强制规定所致,而是因为未得到公司追认;即便未得到公司追认,仍存在有效可能,但不意味着此系管理性强制规定,而是基于表见代理的信赖保护。换言之,无论合同有效与否,法律效果之得出,皆与《合同法》第52(5)条无关。
  (41)稍令人欣慰的是,最高院(2012)民提字第156号判决最终通过论证相对人善意构成“表见代表”,从而适用《合同法》50条支持合同有效,算是勉强从二分格局泥淖中挣扎出来。与之相比,两项湖南高院的判决,找法路径则完全被二分格局所牵引,似乎丝毫未考虑过无权代理的逻辑:(2014)湘高法民一终字第4号判决在查知相对人不属善意的情况下,仍笔锋一转以《合同法》第52(2)条为无效依据;(2015)湘高法民一终字第269号更以管理性强制规定为由径判合同有效,而不顾相对人善意与否。
  (42)实际上,关于《公司法》16条的适用问题,在《合同法解释二》颁行之初,北京高院(2009)高民终字第1730号判决有过思路清晰的分析:判决书否认《公司法》16条系《合同法解释二》第14条所称效力性强制规范,同时并不因此将其归为管理性强制规定,而是认为,此“越权代表”应在无权代表规则框架下寻求解决之道。遗憾的是,这一案例虽刊载于《最高人民法院公报》,但最高院(2012)民提字156号判决所代表的非此即彼的逻辑——“不是效力性强制规定,即是管理性强制规定”——显然更具影响力,以至于之后的裁判皆在此逻辑下展开。
  (43)效力性与管理性强制规定之二分,即便撇开在概念上能否成立的讨论[(17)-(36)],亦应该清楚,其功能仅在为《合同法》第52(5)条的适用提供参引坐标,而需要参引转介的,又多属私法之外的公法或刑法规范[(3)]。换言之,二分格局仅在《合同法》第52(5)条所称强制规范框架下有其意义[(17)],框架内的强制规范远未涵括所有强制规范。如果欲追随史尚宽先生,即应该了解,史先生作出二分时,已将另有其他效力规定的规范排除于二分格局之外。[32]私法上的越权交易——无论逾越代理权抑或处分权——即属此类“另有其他效力规定”的规范,《合同法》第52(5)条对此无能为力。
  (44)另外,将私法上的越权交易纳入二分格局的讨论,势必制造新的概念混乱。当司法裁判将管理性强制规定概念从强调行政管理扩及至“公司内部管理”时,已将公法与私法性质的“管理”混为一谈,在此逻辑下,小而言之,所有事关代理权限(以及其他一切私法权限)者势必皆被归人管理性强制规定,大而言之,公权私权的界限或将因此消融。
  (45)公权私权规范逻辑之不同,可从《村民委员会组织法》的司法适用中看到。村民委员会采公法人的设立方式(《村民委员会组织法》3条第2款),具有部分公法人职能(同法第2章),但属于村民“群众性自治组织”(同法第2条第1款),议决制度仿照公司(同法第4章)。对于《村民委员会组织法》24条所列议决事项,将因定性不同而呈现不同的找法路径。若以之为公法权限,村委会越权行为自然无效,《合同法》第52(5)条可为之架设转介桥梁[北京二中院(2011)二中民终字第02520号判决][(28)];若将其比附为公司决议,则与《合同法》第52(5)条无关,准用无权代理规则,未获追认时无效[吉林高院(2014)吉民申字第851号判决(唯其“无权处分”之定性值得商榷)]。无论如何,以管理性强制规定约束“内部管理行为”为由,不管相对人善意与否一概认定“不能对抗第三人”[江苏徐州中院(2013)徐民终字第293号判决][(27)],此举至少在逻辑上即无法自洽。
  3.生效管制型
  (46)如上文所见,私法中的权限规定之违反,无论在构成要件抑或法律效果上,均与《合同法》第52(5)条无关,在效力性与管理性规定二分格局下讨论,必然错置找法路径。当然,这不表示,如果是公法性质的管制规定,即在该条转介射程之内。
  政府对于市场行为的管制,除一般性设置市场准入门槛外[(31)-(35)],尚可为具体合同打造生效阀门,此即“生效管制”。所谓生效管制,系指公法管制规范被设置为私法合同的积极生效要件。既然是积极生效要件,在未得到满足之前,合同不能生效,因而未曾进入《合同法》52条的规制界域。然而,大量司法裁判却将其置于二分格局中讨论。
  (47)生效管制案型大多涉及国有土地使用权让与问题,所涉条文集中于《城市房地产管理法》(2007年修订)38条、第39条[最高院(2004)民一终字第46号判决、最高院(2006)民一终字第26号判决、江苏南京中院(2008)宁民四终字第2617号判决、河南高院(2011)豫法民申字第01613号裁定、河南高院(2012)豫法立二民申字第01699号裁定、河南高院(2013)豫法立二民申字第00525号裁定、河南高院(2013)豫法立二民申字第00535号裁定、河南高院(2013)豫法立二民申字第00691号裁定、江苏高院(2014)苏商终字第00532号判决、重庆高院(2014)渝高法民申字第00266号裁定]。第40条、第61条及与此关联的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》45条[河南郑州中院(2010)郑民三终字第912号判决、吉林高院(2015)吉民申字第571号裁定]。上述案例,除个别判决[河南郑州中院(2010)郑民三终字第912号判决]认定合同无效外,其余均维持“转让合同(转让协议)”的有效性,后《合同法解释二》时期,有效理由更无不诉诸二分格局。
  (48)最高院(2004)民一终字第46号判决对效力性与管理性强制规定二分格局显然尚不熟悉,将《城市房地产管理法》39条第1款之违反认定为“属转让标的瑕疵,不影响转让合同的效力”;最高院(2006)民一终字第26号判决则迈进一步,明确指出《城市房地产管理法》38、39条“是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作出的行政管理性质的规定,而非针对转让合同效力的强制性规定。”二分格局已是呼之欲出。值得注意的是,前《合同法解释二》时期的两项最高院判决皆意识到,《城市房地产管理法》的管制针对土地使用权的变动本身,而非设立变动义务的“转让合同”。
  (49)2009年《合同法解释二》与《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版。

{2}王利明:《论无效合同的判断标准》,《法律适用》2012年第7期。

{3}朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版。

{4}Christian Armbruster, Kommentar zum §134,in: Münchener Kommentar zum BGB,5. Aufl., München: C. H. Beck,2006.

{5} Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,3. Aufl., Tübingen: Mohr Siebeck,2011.

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