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【期刊名称】 《政法论坛》
试论诚实信用原则与反不正当竞争法
【副标题】 兼论我国《反不正当竞争法》封闭性之克服【作者】 王先林
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【期刊年份】 1996年
【期号】 1【页码】 41
【全文】法宝引证码CLI.A.114897    
  一、问题的提出
  自我国《反不正当竞争法》颁布以来,有不少论著对该法进行了宣传、介绍。其中一本很权威的著作在论述该法总则与分则的关系时写道:有的同志说,总则很重要,分则中没有规定的需要依照总则办,比如,分则中各条款对各种不正当竞争行为构成要件的表述,并不都是完整的。所以,对一些具体不正当竞争行为的认定,往往需要将分则中的具体规定与总则中相应的原则结合起来才能进行。由于不正当竞争行为的具体表现形式是极其复杂多样的,我国《反不正当竞争法》不可能将所有的不正当竞争行为一一详细列举无遗。因此,在执法中遇到分则中没有规定的不正当竞争行为,需要根据总则的规定去认定。该书认为这种讲法与立法的本意不一致。并认为:在反不正当竞争法中,总则与分则的关系不是这样的一个关系。反不正当竞争法第二章所列明的各项不正当竞争行为就是本法所承认的不正当竞争行为,也就是说不正当竞争行为需要依法制裁的只限于第二章列明的各项,除非法律另有规定,是不允许执法机关随意认定的。[1]由于该书的编写人员大部分参加了《反不正当竞争法》的起草,他们对立法意图的这种解释应是权威的;而且该法第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。这种立法技术也说明该书的解释是正确的。然而,《反不正当竞争法》第二条第一款规定:经营者应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。该书也承认这是该法的基本原则,是统领后面各章的原则。[2]那么,这款规定的基本原则尤其是其中的诚实信用原则的作用究竟体现在哪里?是可有可无的装饰性条款还是有其内在的功能?现行的《反不正当竞争法》的这种规定是否存在缺陷?进一步看,如果存在缺陷,它是纯粹立法技术的还是立法指导思想上的?在反不正当竞争的行政执法和司法中如何充分而有效地体现这一原则?因此,对诚实信用原则与反不正当竞争法进行探讨是有必要的。
  二、诚实信用是市场经济的基本道德准则和法律原则,是认定不正当竞争行为最具实质性的要件
  诚实信用原则在域内外的民法学界已得到较为深入的研究。诚实信用是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准,隐约地反映了市场经济客观规律的要求。[3]诚实信用原则的宗旨在于实现当事人之问的利益关系和当事人与社会间的利益关系这两个利益关系的平衡。在当事人间的利益关系中,诚实信用原则要求尊重他人利益,以对待自己事务的注意对待他人事务,事务的注意对待他人事务,保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益,不得损人利己。当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时,应进行调整,使利益平衡得以恢复,由此维持一定的社会经济秩序。在当事人与社会的利益关系中,诚实信用原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。[4]
  诚实信用原则作为市场经济的基本道德准则,一旦被法律吸收就同时具有了法律的意义,成为一项基本的法律原则。因此,诚实信用原则是道德准则的法律化,是将道德规则和法律规则合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能。这种结合最早可追溯到古罗马裁判官采用的一项司法原则,即在审理民事纠纷时考虑当事人的主观状态和社会所要求的公平正义。近代资本主义国家的民法最初将其作为债务履行的原则,后来逐渐扩展适用于债权行使乃至于一切民事权利的行使和民事义务的履行,从而成为超越于债法的基本原则。其性质亦由补充当事人意思的任意性规范,转变为当事人不能以约定排除其适用,甚至不待当事人援引法院可直接适用的强行性规定。因此,诚实信用原则被奉为现代民法的最高指导原则,被称为“帝王条款”。[5]有的学者以效力须贯彻于民法始终这一标准,把资产阶级民法的基本原则概括为只有诚实信用原则和公序良俗原则两个,并且认为公序良俗原则在内容上与诚实信用原则完全一致,在实践中主要适用于国际私法关系,进而主张资产阶级民法的基本原则基本上只有诚实信用原则一个。[6]公法学者拉邦德甚至指出:诚实信用原则不仅是民法的基本原则,而且是适用于其他法律部门的原则。[7]
  我国《民法通则》第4条规定了诚实信用原则,同时又另立了公平原则和权利不得滥用原则等。但实际上,这两个原则都可以看作诚实信用原则的具体化。公平原则是诚实信用原则维持当事人之间利益平衡的要求,权利不得滥用原则是诚实信用原则维持当事人利益与社会利益平衡的要求,或者可以看成诚实信用原则的反面规范。[8]可见,诚实信用原则在我国民法基本原则中也是具有根本的地位。由于民法调整的社会关系直接源于最一般的社会生活,民法是商品经济社会最基本的法律规范,是人们在社会生活中适用最广泛的行为准则,因而诚实信用原则的适用范围也是非常广泛的。
  由反不正当竞争法和反垄断法构成的现代竞争法是国家干预市场经济的产物,因而一般认为是经济法的重要内容。但其中的反不正当竞争法与民法却有着非常直接的渊源关系,因为市场竞争关系也是平等主体之间在市场交易中产生的,也是一种商品经济关系。实际上,早期的反不正当竞争法律规范就是体现在民法的侵权行为法之中的。直到现在,有些国家对不正当竞争的制止仍然主要依据民法典中的有关规定。[9]就是制定专门反不正当竞争法的国家,也是在民法基本原则的基础上进行的。可以说,反不正当竞争法是在民法基础上尤其是在其诚实信用原则基础上发展起来的。这可以从各国法律中关于不正当竞争行为的实质性规定中得到证明。各国有关法律对不正当竞争行为的界定在表述方式和侧重上并不完全一致,但其实质要件则是基本一致的,即都是与诚实信用和其他公认的商业道德相悖的行为。1909年德国反不正当竞争法第1条认为不正当竞争是“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为。”1940年葡萄牙工业产权法第212条规定:“凡竞争行为违反任一部门内之经济法规或诚实习惯者,均构成不正当竞争”。1957年土耳其商法第56条也规定:“凡以任何方式实现欺骗或违反善意原则且构成滥用经济竞争之行为者,均视为不正当竞争。”1986年修订的瑞士不正当竞争法规定:“不正当竞争是指任何欺骗性商业行为,或以其他手段,违反诚实信用原则的任何商业行为。”1988年的西班牙《商标法》第87条规定:“任何违反工业或商业诚实交易惯例的竞争均构成不正当竞争行业”具有重要意义的是1883年的《保护工业产权巴黎公约》在其1925年的海牙修订本中规定了不正当竞争行为的定义,即第十条之二:“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”,[10]这已成为公认的关于不正当竞争的经典性定义。
  在我国学术界对不正当竞争含义的探讨中也都包含有对诚实信用原则违反的这一实质含义。[11]我国现行《反不正当竞争法》第二条第二款对不正当竞争的规定显然不是一个完整的定义,而其第一款规定了经营者在市场交易中应遵循包括诚实信用在内的基本原则,该法第二章规定的具体不正当竞争行为都是违反这一原则的典型表现。因此,违反诚实信用应成为认定不正当竞争行为最具实质性的要件。事实上,在我国《反不正当竞争法》制定、实施之前,人民法院就主要依据《

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