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【期刊名称】 《政法论坛》
论非法取得的刑事证据材料的排除
【作者】 徐鹤喃【分类】 刑事诉讼法
【期刊年份】 1996年【期号】 3
【页码】 26
【全文】法宝引证码CLI.A.114914    
  
  非法取得的刑事证据材料,是指有关的国家司法官员违反法律规定的程序或以非法方法取得的证据材料。其能否作为证据在刑事诉讼中使用,是刑事诉讼立法与实践中最为复杂的问题之一,历来为各国立法与司法实务所关注。我国刑事诉讼法在正面规定了司法人员必须依照法定程序收集证据,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据的同时,并未规定违反这一程序性规定的诉讼后果― 用非法方法取得的证据材料能否采纳作为定案根据。对此,理论界和实践部门普遍认识到,修改刑诉法时有必要作出进一步规定。本文亦就此问题略陈管见,以就教于同仁。
  目前,对于非法取得的刑事证据材料的证明力如何确认,我国法学界众说纷纭。主要有以下五种观点:(1)一概排除说,即否认以非法手段取得的证据材料可以作为证据使用。其直接根据是它违反了刑事诉讼法32条之规定;(2)真实肯定说,即主张把“非法手段”与“证据”区别开来,对违法取证的行为可视情节轻重予以处理和追究行为人的责任,但非法取得的证据材料若与案情相关,仍可采用。不能因为手段非法而把“客观事实”排除在外;(3)线索转化说,主张把非法所得材料看作“证据线索”并以此为线索依法定程序重新取证和查证,从而将非法的证据材料转化为合法的证据;(4)区别证据种类说,主张将非法取得的口供与物证材料区别开来。前者无论真实与否,都应予以排除,因为若将其作为证据,就等于承认非法取得口供是合法的,而非法逼取口供虚假的可能性很大。物证材料与口供不同,其客观属性不会因收集程序和方法违法而改变其性质,只要查证属实,就应予肯定其证据能力;(5)例外排除说,主张对非法取得的证据原则上不能采用,但应设若干例外。
  笔者以为,上述第五种观点较为可行,即对非法取得的证据材料原则上应当排除,但应根据实际需要设定若干例外。其主要基于以下考虑:
  (一)对非法取得的证据材料是否排除,其实质在于刑事诉讼中惩罚犯罪与维护正当程序的利益如何均衡,不应有绝对的标准
  现代各国刑事诉讼活动均具有惩罚犯罪和维护正当程序以保障人权的双重目的。通常,二者呈对立统一的关系。即控制、惩罚犯罪也是为了保障国家、社会利益和公民的人权不受非法的侵犯,而通过设定诉讼程序,可以促使这一目的得以有效的实现而不致于再度对社会、公民的合法利益造成不必要的损害。二者相互促进达到统一。同时,发现和惩罚犯罪是以国家强制力为后盾的,以赋予司法机关必要的侦查手段为内容,以牺牲被告人等的部分自由、权利为代价而进行的,司法活动中为了发现、揭露和惩罚犯罪有时会忽视对被告人及其它与犯罪案件有关的人和场所的保护。而维护正当程序则强调严格限制和规范司法官员的行为,保障被告人等的人权,不允许以任何超出法定权限的或违反诉讼程序的司法活动去发现真实。二者又是相对立的。比较而言,它们之间不存在绝对的优越。经验表明,如何均衡这一对诉讼价值取向,是刑事诉讼立法与实践发展的内在动力。非法取得的证据材料一方面违反了正当程序的要求,另一方面又对证明案情有价值,如何确认,实质上是某一个国家的刑事诉讼在当时奉行什么样的诉讼价值取向的问题。由于不同的国家、同一国家的不同时期,受制于犯罪形势和法制状况的影响,其诉讼价值取向有所不同,即没有绝对的一成不变的标准,所以,对待非法取得的证据材料的证明力,不应有绝对的判断标准。即一概排除或允许采用为证据的做法都不可取。如果一概排除,显然是坚决强调了刑事诉讼中正当程序的绝对不可侵犯,哪怕因此而放纵了最严重的犯罪。其结果表明正当程序优于惩罚犯罪,司法官员不论出于故意还是过失、或者是无主观过错地违反了诉讼程序获取到能证明案情的证据材料将一概被排除,犯罪分子将从确凿、可信的证据面前大摇大摆地走出法庭。他的合法权益受到了保护,司法官员的执法观念得到了加强,而被害人、社会、甚至国家的利益因此而得不到保护,这样,公众将会对司法制度的公正性产生怀疑。若坚持对非法取得的证据材料可以采用的做法,则强调了刑事诉讼中惩罚犯罪优先于维护正当程序,实践中必然承认和放纵司法官员的违法行为,导致司法黑暗,惩罚犯罪会以不必要的牺牲更多人的更多的合法权益为代价,同样会使公众对司法制度丧失信心。公民们想要法院确认真相,也就不喜欢排除那些可信的证据。而他们也希望警察等司法官员遵守法律。显而易见,警察们的显著违法即使是为了追捕犯罪也会逐渐削弱公众对司法制度的信心。这样,司法公正就必须建立在对这一对利益进行科学均衡的基础之上。在这种背景之下,对非法取得的证据的排除规则及其补救力、法的确立,则有助于维护司法制度的合法性。而绝对化的标准是不符合诉讼规律的。
  (二)对非法取得的证据材料如何取舍,世界各国多持不同程度的保留态度好饿但是不想动
  对非法取得的证据材料排除与否,在世界各国的刑事诉讼中同样是一个相当复杂的问题,做法不尽相同。一般分为非法取得的被告人的口供和非法取得的物证材料两部分。对前者,现代各国一般认为,非法取得的口供没有证据能力。例如,在法国,对刑讯逼供和其他以非法手段取得的口供,立法与判例均持否定态度。德国刑事诉讼法典第136条第3款规定,违背该条1、2款的规定,对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述,即使被告人同意,也不可以采用。日本宪法38条和刑诉法第

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