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【期刊名称】 《法学评论》
外汇按金交易索赔纠纷所涉法律关系试析
【英文标题】 A Tentative Analysis of Legal Relations Involed in Claims Disputes in the Exchange of Foreign Currency with Guaranteed Funds
【作者】 陈晓枫【分类】 外汇管理法
【期刊年份】 1995年【期号】 4
【页码】 67
【全文】法宝引证码CLI.A.123309    
  
  外汇按金交易是指交易者(客户)在交易代理商指定账户内存人按金,作为交易亏损的偿付保证,然后利用代理商提供的外汇交易工具,根据国际外汇市场的价格波动,进行以防范风险和获取投资收益为目的的外汇现汇交易。外汇按金交易因其交易倍数高,投机性大,自70年代起,流行于香港地区及一些东南亚国家。90年代初期,不少港商以开设“投资咨询”“商务咨询”三资企业的形式,在国内代理从事外汇按金交易。在这些企业中,至《证监发字(1994) 165号文件》颁发为止,国内仅有深圳外汇经纪中心滨河营业部,获人民银行总行和国家外汇管理局批准,合法代理外汇按金交易,而其它代理外汇按金交易的企业,均未获金融经营和外汇经营的行政许可,所为经营均违法。自有关部门严肃查处违法外汇按金交易后,一些客户纷纷起诉代理商,要求赔偿自己按金的损失。人民法院在受理此类案件时,通常依照《经济合同法》第16条规定,认定代理协议无效,且责任在代理商一方,判令其返还保证金。这一审判经验在外汇按金交易索赔纠纷多发的地区,几乎成为定式。1994年10月中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局和公安部,联合颁布《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》(证监发字(1994)165号,下称《通知》)后,因《通知》规定擅自从事外汇按金交易的“双方不受法律保护”,一时给相当一部分审判人员造成困惑,致使大量同类纠纷不能在审限内依法审结。那么,对外汇按金交易究竟能否适用“返还”规范,又如何理解“双方不受法律保护”呢?为解决这一问题,深入分析外汇按金交易及代理协议究竟构成哪些法律关系,是十分必要的。
  一、外汇按金交易的事实特征及与其他交易种类的识别
  外汇按金交易的代理商,为逃避法律或招徕客户,往往将交易种类命以他名。例如:杠杆式外汇交易、国际现货对冲商品买卖、外汇期货等等,由此造成交易种类的识别障碍,相当多的人民法院,将其按外汇期货纠纷审理。
  外汇按金交易是在即期外汇交易方式的基础上形成的一种外汇交易种类,因此它还保留着即期外汇交易的交易规则特征,其交易的方法和规则主要是:1.利用路透社交易系统及其综合性外汇信息;2.采用通道话音记录仪,以电话交易为主要方式;3.交易规则采取美元为中心报价方法,按某种货币对美元的买进、卖出形式进行;4.使用统一的报价方法,除英磅、澳大利亚元、新西兰元和欧洲货币单位外,均用直接报价法;5.通常以100万美元为单位进行买卖,以此制成美元对日元、英磅、马克等其它外币的标准合约,交易按合约(手)为单位进行;6.价格计算至小数点后两位数,交易报价只报汇率最后两位数;7.双方格守信用,遵守“我的话就是合同”的国际交易惯例;一旦成交不得反悔、变更或要求注销。
  在上述交易方式和规则之外,交易代理商又另行规定与交易风险相关的保证制度,内容通常为:1.规定交易手续费,即佣金,交易商在每手交易中抽取一定的数额佣金;2.规定保证金存入代理商指定账户,作为客户交易亏损时的支付保证;3.规定交易盈亏的资金结算方式,客户盈利时有权支取盈余,亏损时则从保证金中偿付,若客户亏损而又未注入新的资金,已危及代理商利益时,代理商有权代为平仓;4.规定客户应签署“风险揭发书”,自认交易风险;5.规定客户应指定交易经纪人,由经纪人代为操作。好饿但是不想动
  在诉讼实践中,相当一部分审判机关对外汇按金交易的特征未能明查,从而将外汇按金交易混淆于外汇期货交易,适用法律时错用期货交易规则评断按金交易。究其原因,在于外汇期货交易与按金交易在对冲式的交易方法和标准合约制作方面,确有相似之处。但是期货交易发育早,管理法规严谨且成熟;而按金交易历史较短,管理法规也相对简略、宽松。因此以期货交易规则评判按金交易行为,则易于认定为代理商“违规”、“欺诈”难以作出公正合法的判决。那么,如何辩明外汇期货与外汇按金两种交易的区别呢?首先,两者的交易价格构成不同。外汇期货交易是双方约定在将来某一特定日期以商定价格交付某种有标准数量的外币,它的交易价格由合约双方商定,因此并不是始终与签约当日的国际外汇市场报价保持同一,而是以当日国际外汇市场价为基础上下波动;与此相反,外汇按金交易是即期交易,它始终与成交当日国际外汇市场报价同一,如参予外汇交易的银行或金融机构因交易区域或数量差异,所报价格与路透社公布报价相差若干点数,则这种差异也呈相对固定和均匀分布的特点,其次,外汇期货交易必有交割期限的约定,而且外汇期货合同的交货时间也是标准的。例如在芝加哥国际货币市场上,每种成交的外汇期货合同交割日最多只有9个,分别为1,3,4,6,7, 9,10,12月份和现货月份的每月份第三个星期三。与此相反,外汇按金交易则没有交割期限规定。在交易银行所允许的限度内,购进外汇可以不限时日地存放,直至客户愿意平仓为止。
  期货是一种历史悠久的商业工具,在发展历程中形成相当成熟的交易规则,外汇期货虽迟至1972年才问世,但它沿用其它期货品种的管理规定,规则仍严谨细致。相对期货而言,按金交易直至1994年6月23日,才由香港政府以53号令首次颁布《杠杆式外汇买卖条例》,规定有持牌、注册、经纪资格、结算等基本制度,其规范严谨程序远低于期货交易规则。而国内的相关立法则以前述《通知》为首例,内容仅限于查禁。由于外汇期货与外汇按金两种交易的法律规范的刚性程度显著不同,因此,如相当一部分法院那样,视外汇按金为期货交易,则会超乎通行规则之外,强求代理商具备期货会员资格,提交清算所结算单证,否则以实施期诈、行为无效为由,判令代理商承担客户全部损失责任,从而作出不公正的判决。所以正确识别外汇按金交易与其它种外汇交易的区别,是剖析外汇按金交易所能构成法律关系的前提条件。
  二、所涉法律关系初步分析
  在外汇按金交易索赔纠纷中,争论的焦点首先表现在纠纷双方究竟是同为一个违法行为陈晓枫:外汇按金交易索赔纠纷所涉法律关系试析各自按过错承担责任,还是原本就存有两种违法行为,双方各对自己违法行为承担责任。对这一问题的认识,直接关系到案件处理时一方有无向对方返还财产的义务,而辨明这一问题的重要根据,则是对按金性质的判断。
  交易代理商在代理客户买卖外汇时,均于事前与客户签订《客户同意书》、《风险揭发书》、《文件递交委托书》等代理协议。依照这些协议所规定的操作规则,客户所汇入的按金,在运用的事实上具有这样一些特点:第一,按金交付是客户参予买卖外汇的先决条件,客户只有在存入按金后才能委托代理商进行交易;第二,客户的按金存入指定帐户,进款后付款凭证及交易后的结算凭证,均有客户自持;第三,按金的用途在于客户交易亏损时

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