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【期刊名称】 《法学杂志》
辩护律师对待刑事被告人漏罪之管见
【作者】 张剑林【分类】 刑事诉讼法
【期刊年份】 1993年【期号】 4
【页码】 47
【全文】法宝引证码CLI.A.17565    
  律师在刑事辩护中,有时会碰到这种情况,刑事被告人出子对辩护律师的信任,向辩护律师供述了自己尚未被公安、司法机关掌握的犯罪事实,即通常所说的漏罪(余罪)。对这种情况,辩护律师应该怎么办?
  不少同志认为,在我国,律师是国家的法律工作者,负有维护国家利益和人民利益的责任。依照我国《刑事诉讼法》第三十七条之规定,应当揭发论证被告人的漏罪,履行一个公民应尽的作证的义务。退一步讲,辩护律师也应当利用自己是辩护人的有利条件,动员说服被告人向有关部门坦白交待,争取宽大处理。如果说服不了,辩护律师应当根据我国《律师暂行条例》第六条之规定,以被告人“没有如实陈述案情”为由,拒绝担任辩护人。
  笔者认为,对上述情况,律师作为辩护人,既不可以揭发论证刑事被告人的漏罪,也不能拒绝担任辩护人。我们知道,在刑事诉讼中,举证责任由公安、司法机关承担。辩护律师虽然有权依法调查收集证据,但这不是证明的责任,而是证明的权利。辩护律师的行使标准是我国《刑事诉讼法》第二十八条之规定,即根据事实和法律,提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除被告人刑事责任的材料和意见,维护其合法权益。由此可见,辩护律师揭发论证被告人的漏罪,或者以与公安、司法机关“通气”,向主管机关请示汇报等方式变相揭发被告人漏罪的做法,显然与辩护人的责任不符。
  关于律师拒绝担任辩护人,我国《律师暂行条例》第六条第二款作出明确规定:律师认为被告人没有如实陈述案情,有权拒绝担任辩护人。被告人没有如实陈述案情包括如下两种情况:一是被告人既未向辩护律师如实陈述案情又未向公安、司法机关陈述案情;二是被告人对辩护律师陈述了案情但没有向公安、司法机关如实陈述案情。前一种情况下,律师通过阅卷、会见、调查等活动,掌握了被告人没有如实陈述案情的情况而拒绝担任辩护人,符合立法的本意。后一种情况,是否可以拒绝担任辩护人,意见分歧较大。
  一种观点,认为应当拒绝担任辩护人。理由是,律师在这种情况下,尤其当漏罪是危害国家安全的反革命罪案时,不拒绝担任辩护人,不揭发被告人的漏罪,势必损害国家和人民的利益。我国《律师暂行条例》第六条第一款规定,律师担任刑事辩护人的责任,是根据事实和法律,维护被告人的合法权益。也就是说,律师为被告人辩护的不是被告人的罪行,而是其合法权益。律师履行辩护职责既要维护被告人的合法权益,同时还必须忠实于社会主义事业和人民的利益。根据我国律师的性质以及辩护律师在刑事诉讼中的地位,对后一种情况,辩护律师应当

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