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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
美国法律适用中“回家去的趋势”及我国法律适用中的法院地法倾向
【英文标题】 The Trend of“Going Home” in the Application of Law in the United States and the Trend of Les Fori in the Application of Law in China
【作者】 徐伟功【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 国际争端的解决【中文关键词】 法院地法;回家去的趋势;法律适用法
【英文关键词】 les fori;trend of“going home”;law of application of law
【文章编码】 2095-3275(2013)05-0067-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 5
【页码】 67
【摘要】 法院地法是国际私法中一个重要的系属公式。内国法院在审理涉外民商事案件时,适用法院地法是一种固有的倾向。美国冲突法革命期间,法院地法倾向进一步扩大,出现一种被称之为“回家去的趋势”的现象。我国法院在审理涉外民商事案件时,法院地法的适用占据了绝对的比例。2010年《涉外民事关系法律适用法》的颁布实施对合理限制我国法院地法倾向扩大化具有积极意义,同时也依然存在一些不足。
【英文摘要】 Les fori (the law of court) is an important formula of attribution in the international private law. In the trial of foreign-related civil and commercial cases in the foreign countries,the application of les fori is an inherent tendency. During the revolution of American conflicts law,les fori tended to expand and there appeared a phenomenon called the trend of“going home”.In the trial of foreign-related civil and commercial cases in China, les fori occupies absolute proportion. In 2010,the Law of Application of Law for Foreign-related Civil Relationship was promulgated and implemented, which was of great positive significance for reasonable restrictions to the spread of tend of les fori in our country. But at the same time, it still has some shortages.
【全文】法宝引证码CLI.A.1178020    
  法院地法(Lex foci)是国际私法中一个极为重要及常用的系属公式。所谓法院地法,是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院或仲裁机构所在地国家的法律{1}。
  法律适用是国际私法的核心内容。在现阶段,间接调整方法仍然是国际私法的主要调整方法,因而依照冲突规范的指引,在内外国法律之间进行选择就成为国际私法调整涉外民事法律关系的主要内容。近现代的冲突规范理论主要是建立在普遍主义基础上的,其强调内外国法律之间的平等。因而通过冲突规范的指引,所应适用的法律可以是内国的法律,也可以是外国的法律。从国际私法产生至今,从诉讼的角度上讲,国际私法案件一般是由各国的国内法院进行审理的,内国法院在审理涉外民事案件时,虽然基于各种因素的考虑,也会适用外国法并在一定程度上为外国法的适用寻找各种理由和根据。但是,同时也应看到由于各国社会制度、经济利益、文化传统乃至宗教信仰、风俗习惯的差异和矛盾,彼此在适用外国法的时候总对外国法抱有一种不完全的信任感,因而内国法院对外国法的适用是相对的,尤其是认为适用外国法对其不利时,总会积极地寻求各种理由不适用外国法或限制外国法的适用。即使是萨维尼法律关系本座说的提出,主张要平等地对待内外国法律的思想之后,在法律适用上的法院地法主义仍长期比内外国法律平等说处于优势地位{2}。为最大限度保障法院地国的根本利益不致因适用外国法而受到损害,内国法院会在司法实践中排除或限制外国法的适用,并逐渐形成了包括反致、公共秩序保留、法律规避和外国法的查明等限制外国法适用的理论和制度。换句话来说,内国法院基于国家主权、自身利益、法律文化等因素的考量,在审理涉外民事案件时,适用法院地法是其一种固有的倾向。因此国际私法发展的历史,一方面可以说成是为外国法的适用寻找理由与根据的历史,但是从另一方面也可以说成是限制外国法的适用,进而保证法院地法的适用的历史。国际私法就是在适用与限制外国法的矛盾运动过程中形成和发展起来的,其中法院地法的适用是内国法院审理涉外民商事案件时的一种固有倾向。
  一、美国法律适用中“回家去的趋势”
  第二次世界大战后,美国经济得到迅猛发展,商业和贸易交往越来越频繁,州际间以及国家间的法律关系日趋复杂。国家为维持经济秩序和保护社会弱者开始介入私人领域,这一时期的私法强调保护弱者,并通过国家规制加以实现{3}。传统冲突法理论只是机械地凭借冲突规范的指引来解决法律冲突,往往无法顾及个案的公正,其机械性、盲目性和简单性的缺点日益暴露,远远不能适应现实的发展。美国学者掀起了一场声势浩大的冲突法革命,他们反对机械司法,主张自由裁量主义,通过具有灵活性的法律选择方法来实现法律适用结果上的实质正义,即政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。虽然国际私法从产生之初,就有适用外国法的必要性,但法院地法的倾向是一直存在的。到了美国冲突法革命期间,政策定向和结果选择等新学说的提出,使得在法律适用上法院地法倾向进一步扩大,甚至出现了一种被学者称之为“回家去的趋势”(home trend)的现象。法院地法适用上的优势地位更加突显。
  (一)“回家去的趋势”的概念及其代表性学说
  1932年,亚瑟·努斯鲍姆出版的《德国国际私法》第一次提出了“回家去的趋势”,它的含义是指在一些冲突法的规则或原则中出现的法院地法优先适用的倾向从而影响法院法律选择的态度{4}。简而言之,“回家去的趋势”指的是法院在审理涉外民商事案件时,具有法院地法优先适用的倾向。在“回家去的趋势”这一问题上,美国现代最具代表性的学说当属柯里的“政府利益分析说”和艾伦茨威格的“法院地法说”。这两个学说虽然理论基础及具体内容不同,但有一个共同的特点,即表现出“审判地主义”(Forum Chauvinism){5}。在司法实践中都给法官在分析比较的时候以认定法院地国家的利益最大、最重要,法院地法最好、最公正、最完善为由,从而适用法院地法。
  柯里极力反对通过冲突规范来选择法律,而主张政府的利益是适用法律的唯一标准。实际上,如果进行柯里的利益分析的具体操作,法院地法将会首当其冲地被适用。其方法原则如下:第一,当一个法院被请求适用与法院地法不同的某个外州的法时,它应当调查有关法律所体现的政策,也调查有关州合理主张适用上述政策的利益所依赖的情形;第二,如果该法院发现一个州在该案件中具有适用其政策的利益,而另一个州却不具有此种利益时,他就应当适用唯一具有利益的那个州的法律;第三,如果该法院发现在两个州的利益之间存在明显的冲突,那么他就应当重新考虑,并对这一或另一州的政策或利益做出更为合适的和更有限制的解释,这可能会避免冲突;第四,如果重新考虑以后,该法院发现这两个州合法利益之间的冲突是无法避免的,那么他就应当适用法院地法;第五,在法院地无利益时,而另外两个州的法律间又存在着不可避免的冲突,而且该法院又不能以公正为理由拒绝受理该案,那么它应当适用法院地法,直至人们能提供更好的方法;第六,州与州之间的利益冲突,由于案件结果将取决于诉讼在何地提起,将导致对同一问题的不同处理。如果涉及某个具体问题,这样似乎会严重损害国家在判决一致性方面的重大利益,但是该法院不应当试图临时凑成一个解决方法而牺牲其自己的合法利益。
  通过上述的分析,显然,法院地法首要原则是柯里“政府利益分析说”的核心,它似一条红线贯穿于其分析研究步骤的各个方面,并在实质上左右着其他诸项原则[1]。他主张,法院地法应优于外国法律而首先得到适用。在柯里教授看来,法院地与案件总是存在着某种联系的,否则它很可能在一开始就不能对该案件主张管辖权并受理该案件{6}。由此可见,它实质上扩大了法院地法的适用范围{7}。
  在表现法院地法倾向方面,艾伦茨维格的学说更突出,更具有代表性。艾伦茨维格“法院地法”说的中心内容为:传统国际私法理论错误地推测存在一个所谓的“超级法律”,这个超级法律通过指导或限制的方式预先就确定了可资适用的法律选择规范。然而,在美国几乎没有多少联邦宪法的约束,而且也没有多少联邦条约或成文法规定是涉及冲突法问题的。所以他得出结论,法院是产生冲突法的机构,从而冲突法是法院地法的一部分。他认为,如果法院地的实体法明确规定不适用于与外国有关的案件,宪法性的“超级法”或法院地的法律选择规则也不要求适用外国法,那么,必须依据对一方当事人谋求取代的法院地的某条实体规则的解释去选择法律。如果解释的结果不是适用外国法,这条法院地的实体规则就可以作为“剩余的”法律予以适用。当法院地既没有成文法,也没有判例法的法律选择规则时,艾伦茨维格主张分析法院地法所依据的政策。不过,他主张分析的目的不是为了制定新的法律选择规则,而是要决定法院地的实体规则应不应该被取代。鉴于本地法的实体规则极少规定它们可以被取代,按照他的这种方法,除非成文法或判例法的规则指出适用外国法,否则,法院地法不是在分析的初期作为“强制性的法律”予以适用,就是在分析的最后作为“剩余的”法律得到法院的适用。
  艾伦茨维格反对传统观点在法律适用问题上使用“调整”一词,所陈述的原因就是:(1)其谴责赋予内国法与外国法以同等待遇,并认为外国法并不能调整法律纠纷,因为外国法的适用只是内国容忍的结果;(2)法律选择从来不是指选择某个外国的整个法律制度,而是指选择适用某个外国法中的个别有关规范;这个个别规范仅仅是作为法院地法的而被适用的。艾伦茨维格一反传统,认为通常情况下应当首先适用法院地法,而外国法的适用是一种例外,并且,它们是用来填补法院地法律所造成的空白。因此,法院地法的适用是国际私法中的一个基本原则(the basic rule of the law of the forum){8}。法院地法的首要地位是其“法院地法说”的三大理论支柱之一[2]。
  (二)“回家去的趋势”的成因
  本来,国际私法的诞生,就意味着法院地法的适用应受到限制{9}。但是无论是最早的法则区别说还是基于普遍主义提出的法律关系本座说,各国只是认识到了适用外国法的必要性并积极地为外国法的适用寻找理论根据,而与此同时,各国基于主权、司法实践等因素考虑,又发展出一系列限制外国法适用的制度。可以说法院地倾向是至始至终处于优势地位的。到了美国第二次冲突法革命期间,法院地法倾向进一步扩大化,被拔高到了“法院地法首要原则”、“法院地法的首要地位”这种绝对的优先地位,呈现出一种“回家去的趋势”。适用外国法与限制外国法的适用,或者适用法院地法和限制法院地法的适用,贯穿于国际私法的整个发展历史{10}。国际私法本身的性质、特点及其司法实践决定了法律适用中“回家去的趋势”的出现是有着其合理的背景的。
  首先,主权原则是国际私法的一项基本原则{11}。国际私法的制定和适用本身就是国家主权的体现,因而其首先要体现本国的国家民族利益,也就是说无论是适用外国法还是排除外国法的适用,一个国家都只能站在自己国家民族的立场上来做出抉择{12}。正是由于国际私法的民族性及国家主权原则观念的影响,主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时,总是努力选择自己的实体法,减少或排斥外国实体法的适用机会。
  其次,司法裁判上便利性的考虑。在任何一个国家,对涉外民商事案件,适用法院地的法律来最终判决涉外案件的,无疑要比适用外国法判决的案件不知多了多少倍。许多国家的法官会认为适用自己的法律是实现审判公正的保障。“政府利益分析说”认为,国家间的法律冲突实质上就是利益冲突,适用不同的法律,对有关国家的利益而言,结果是不一样的,因此,站在法院地国的立场上,符合其利益的法律适用与法院地国获得理想结果所要求适用的法律两者之间应该是一致的{13}。我国学者李双元认为,其实,对法院地法适用优位的倾向,并不用做什么理论上的深究,最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己的法律。他们适用自己的法律,轻车熟路,简便易行,而且大多可以做到不出解释上的错误{14}。
  再次,由于国际社会发展的不平衡以及各个国家都有一些特殊的利益要加以保护,各国都会在本国的立法中规定一些“直接适用的法”,摆脱冲突规范的约束而在涉及该国的民商事法律关系中直接加以适用。这些“直接适用的法”,毫无疑问会增加法院地法在涉外民商事案件中适用的概率。
  (三)“回家去的趋势”的弊端
  国际私法国内法的性质及其民族性和国际私法案件主要在内国法院审判的事实,从某种程度上决定了国际私法在法律适用过程中的法院地法倾向。法院地法倾向的存在是有着其现实及合理的背景的。但是无节制地扩大法院地法,也会存在一些弊端,最后反而不能达到保护法院地国家的国家及民族利益的目的。
  首先,违反平等互利原则,妨碍国际民商事新秩序的构建,与全球化背景下各国积极参与国际竞争与发展的对外政策相违背。在由各国法律体系组成的国际法的社会里,法律的选择应尽量追求公平、客观、公正,而不是任由法官恣意选择,无视对方当事人的利益,片面地追求法院地法的适用,破坏国际社会交往的秩序{15}。不合理地无节制地扩大法院地法的适用,这在一定程度上会挫伤对方当事人和本国国民民商事交流的信心,而且也增加了相互交流的障碍,最终妨碍国际民商交流的正常发展。
  其次,不符合各国司法协助的要求,妨碍判决的承认与执行。一国做出的涉外民商事判决往往需要到外国申请承认与执行。一国法院的判决一般说来是该国司法主权的体现,要得到外国的承认与执行必须满足相关的条件。按照目前各国的司法实践,除需有判决承认与执行的条约关系或互惠关系外,一般对判决裁决过程本身也有要求,即必须符合正当程序的要求。其中一点是各国大都规定原判决国法院适用了适当的准据法。由此可见,如果判决的做出没有考虑应当适用的外国法,而是在单纯地追求法院地法适用的情况下做出的,该判决会因为不符合被请求承认与执行国家的相关规定,而被拒绝承认与执行。
  再次,助长了当事人“挑选法院”的现象。本来,依据内外国法律平等适用的普遍主义观念,案件无论在哪一国法院起诉,法院依据相关的国际私法规则进行审理,大致上可以得到相同的处理结果。但是“回家去的趋势”存在,会导致审理案件的法院所在地法占据了主导地位,案件在哪一国或哪一个州的法院审理,该国或该州的法律就自然而然地成了该涉外民事案件将要适用的准据法。因此,“回家去的趋势”会促使当事人制造各种连接点,是案件可以在对自己有利的而对被告不利的法院起诉。“回家去的趋势”是“挑选法院”的原因之一,这已得到广泛的认可{16}。“挑选法院”的行为会使某些国家司法机构不堪重负,造成案件积压,不利于当事人及时获得权利救济,而造成另一些国家司法资源的闲置与浪费,同时也可能给被告造成严重的不公。
  美国冲突法中的“回家去的趋势”同样在我国存在。
  三、我国涉外民商事案件审判中的法院地法倾向
  (一)我国涉外民商事案件审判中法院地法适用的统计数据
  随着改革开放进程的进一步加快加深,我国对外交往的格局全面打开,国际民商事交往越发频繁。与此同时涉外民商事纠纷也不断增多,据最高人民法院公布的相关统计数据,截至2010年11月,全国法院共审理13191件涉外案件,同比增加15%。这些案件呈现出地区分布广泛、数量增加、类型多样等特点{17}。涉外民商事案件涉及的国家越来越多,相应地在审判中需要适用的法律也越来越复杂,审判的难度也就自然地越来越大。改革开放以来,调整国际民商事关系的国际私法在我国学界受到了空前重视,国内很多大学都开设了国际私法的课程,学者们及立法界的理论与实践成果都十分丰富[3]。虽然我国国际私法的理论研究呈现勃兴之势,但是我国涉外民商事审判实践却颇为薄弱及滞后,并广受学者及实践工作者的垢病。我国的涉外审判中法律适用存在许多问题,而表现最为明显的无疑是适用法院地法占绝对比例的情形了{18}。
  双边冲突规范是所有冲突规范中最基本的冲突规范{19},任何国际关系都是以双边关系为其最基本形态的。法官在审理涉外民商事案件时,通过运用国际私法规则中的双边连结点来为内外国法律的适用提供平等的机会,但是,在我国的涉外民商事案件的审判实践中,外国法的适用所占的比例非常低,法院地法的适用概率被不合理地扩大化了。近年来,黄进教授针对我国涉外商事海事案件的裁判文书,连续多年来对涉外案件准据法的适用情况作了统计。从其统计可以看出,8年来法院地法得到适用的数量平均在92.9%左右{20}。另有学者对我国900起涉外案件进行统计后,发现适用我国内地实体法律的共781件,约占总数的87%,适用国际条约为5.11%,适用国际惯例为3.67%,适用外国法的只有2.67%,另外还有1.78%适用了港澳地区的法律{21}。从这些不完全的统计数据可以看到,我国涉外民商事案件审判中法院地法的适用占着绝大的比例,法院地法的倾向十分明显。当然,并不是说涉外民商事审判中必须扩大外国法适用的比例,适用法院地法都是不合理的。无论在哪一个国家,在涉外民商事审判中,法院地法的适用是一种固有的倾向,只要该法院地法的适用是合法地依据国际私法的规则得出的适用结果,则法院地法的适用是正常现象。但是如果单纯是为了保护本国的国家民族利益,而肆意地无节制地扩大法院地法的适用,存在西方学者所称的“回家去的趋势”或“法院地法主义”的情形时,则是与国际民商事秩序相违背的,应加以合理限制。
  (二)我国涉外民商事审判中的法院地法倾

  ······

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【注释】                                                                                                     
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