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【期刊名称】 《犯罪研究》
网络滋扰行为的刑事治理
【作者】 鲁斯齐张勇
【作者单位】 华东政法大学{2017级法律硕士}华东政法大学{博士生导师}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 网络滋扰;软暴力;跟踪滋扰;罪刑事一体化
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 56
【摘要】

在互联网社会,利用信息网络对他人实施跟踪、威胁、纠缠等滋扰行为现象增生趋重,相比一般的滋扰行为,网络滋扰行为对公民个人精神安宁权益的侵犯呈现负面扩大效应。对网络滋扰予以刑法规制,具有保护个人隐私、生活安宁和维护社会公共秩序双重法益的功能,但其作用也是有限的。对于网络滋扰衍生行为可运用现有罪名进行定罪和处罚;对于网络滋扰本身行为,必要时可合理借鉴域外立法,在刑法中单独设立跟踪滋扰罪名,并通过设置主客观构成要件加以限定。基于刑事一体化角度,司法层面须注重刑民行之间的衔接协调,同时,积极采取社区矫正、禁止令等刑事措施,形成惩治与预防网络滋扰行为的刑事治理一体化对策。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280001    
  
  

导言

在网络时代背景下,利用社交软件、微信、电邮、贴吧、公共论坛等网络通讯工具,向他人发送垃圾信息、色情信息、进行人肉搜索、网络追呼、网络曝光等,实施网络滋扰违法犯罪行为。2009年美国所做的全国犯罪被害者调查(National Crime Victimization Survey)发现,每4个跟追被害人中,即有一个其加害人是通过即时通讯、博客、电子布告栏、网络聊天室、电子邮件或是被害人自己的网页与被害人接触。根据working to halt online abuse机构最近一次(2014年)对网络追踪行为的数据统计,在网络跟踪滋扰开始之后,有76%的人都表示跟踪滋扰行为升级,有24%的人受到了物理伤害。近些年来,中国不断上演的“交叉线性骚扰事件”、“虐猫事件”、“死亡博客”事件、“艾滋女闫德利案”、“秦火火案”,都表明网络滋扰的犯罪的确客观存在,且表现形式丰富多样。由于信息网络的匿名性、便利性、跨区域性、高联结度性,使得网络滋扰行为方式多种多样,违法犯罪成本低、对公民的生活安宁造成的影响和危害日益严重,且司法机关往往难以取证和追究其刑事责任。2013年,最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,其中就涉及到网络滋扰所衍生的侮辱诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪行为的定罪处罚问题。2019年4月9日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(简称《软暴力解释》),对黑恶势力犯罪案件中的“软暴力”做出界定,即行为人为谋取不法利益或形成非法影响,对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制的违法犯罪手段,其中就包含了网络滋扰行为方式。但对于网络滋扰行为本身能否定罪、如何定罪,该司法解释也没有做出明确规定。从域外刑事立法来看,有的国家如德国、日本、美国专门设立了类似于跟踪滋扰的罪名,将对单纯的跟踪滋扰行为予以刑法规制。那么,我国是否有必要借鉴国外立法单独设立罪名,并通过设置主客观构成要件予以定型化限制?如果设立这样的新罪名,其与现行刑法中其他相关联罪名、以及刑法与非刑事法律应应如何衔接协调?本文对此加以研讨。

一、网络滋扰及其侵害的法益属性

网络滋扰并不是一个法律概念,从广泛意义上说,网络滋扰所包含的行为类型十分广泛,与当下网络热搜的诸如网络欺凌、网络诽谤、网络骚扰、网络暴力、网络寻衅滋事等语词呈现重合交叉样态。从相关立法即司法解释来看,我国《治安管理处罚法》第42条第5款规定的多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的行为,可以视为一种滋扰行为。《软暴力解释》中将滋扰行为作为“软暴力”的一种表现形式,是以谋取不法利益或形成非法影响为目的,足以使他人产生恐惧、恐慌,影响正常生活生产的行为。根据以上法律法规及相关解释,所谓“滋扰”即行为人通过跟踪、缠扰、威胁等滋扰,足以对他人形成心理强制,对他人的生活安宁造成严重干扰,侵害被害人心理与生理健康的行为。

所谓“网络滋扰”是指主要通过呼叫机、手机短信、电子邮件以及网络等电子通讯系统,对他人实施滋扰之行为。虽然网络滋扰与传统“直接监视”的滋扰行为动机类似,都是通过反复实施滋扰对他人形成心理强制,但网络本身具有的匿名性、便利性、跨区域性、高联结度性让犯罪人更容易对受害人造成创伤。对于具有涉黑涉恶性质的网络滋扰行为,当然可以根据该司法解释适用相关罪名,如果行为人利用网络滋扰手段,实施了侮辱诽谤、强制猥亵、寻衅滋事、敲诈勒索、侵犯公民个人信息罪等犯罪行为,这就是本文所指的网络滋扰的衍生行为,并不包括在网络滋扰本身行为的范畴当中。然而,对于单纯侵犯公民个人生活安宁权益的滋扰行为,现行刑法尚无专门的罪名予以规制。

一、从司法实践来看,网络滋扰行为呈现以下特点:第一,网络滋扰行为所侵害法益的主要是个人生活安宁,但不直接对人的生命、财产造成威胁。“滋扰”作为一种违法犯罪行为方式,与我国刑法中的“威胁”的含义不同。我国现行刑法中有24处规定了“威胁”,涉及罪名18个,且都与“暴力”一词相连,“威胁”即以实施暴力相威胁;但比较而言,滋扰行为并不一定以暴力相威胁。行为人通过一系列网络滋扰行为,使被害人与其进行非自愿接触,采用足以使他人产生恐惧进而形成心理强制,使受害人处于难以摆脱的被动地位。虽然网络滋扰行为不像侵害生命、身体、自由法益犯罪那么严重,但是此等行为会带来被害人内心的恐惧。被害人为躲避施害人的滋扰,往往会采取更换电话号码、更换社交账号、改变日常行为轨迹,甚至更换工作、搬离居所等,以至于丧失对生活的控制感或进一步形成精神疾病。网络滋扰行为本身虽未直接对人的人身、财产造成威胁,但多数情况下都会发生恶化升级,从而导致人的人身、财产遭到损害。第二,网络滋扰行为具有现实的社会危害性。任何网络滋扰行为都是跟现实之间发生联系的,是以会感到有现实物理危害的可能为依托,使被害人感到恐惧或厌恶,这说明网络滋扰行为本身是具有现实危害性的。如,行为人基于对受害人的迷恋,在微博上接二连三的发布对受害人的求爱信息,网友的围观将受害人置于舆论中心,后者的私生活被披露或极易被他人获悉,自然会对受害人的名誉权、隐私权造成实际侵害。又如,著名的珍妮-伍德赛德文化公司案中,珍妮·希契科克曝光了该公司的诈骗图谋之后,该公司经理莱纳德便注册社交账号冒充珍妮,谎称珍妮对性受虐有特殊偏好,并将她的手机号码公之于众,这导致珍妮不断的接到大量的性暗示的电话,生活受到极大干扰。第三,网络滋扰行为手段多样、成本较低、时空范围大。在网络实名制的背景下,一个人手机号码会关联到几乎所有的软件账号,行为人可以轻易对受害人进行全方位的滋扰,通过网站、论坛、电子邮件、微信、微博等即时通讯工具能够在网络世界的任何角落滋扰被害人,而网络的匿名性又可以让行为人不必担心被发现,从而更加肆无忌惮的滋扰受害人。如,买家在淘宝店购物不满意后给予差评,卖家便利用买家所填收货手机号码,进行网络追呼或者通过手机号码搜索其所有关联的社交账号、电子邮箱,发送大量垃圾信息以威胁买家将差评改为好评。第四,网络滋扰的危害结果及负面效应容易泛化叠加、难以控制和消除。网络互联互通让网络上所有发布的信息都可以被任何人所得知,在网络舆论的助推之下,网络滋扰可能引起滔天的信息风暴,后果往往难以预料。如,星战小子事件中,一位加拿大青少年仅供自己记录、娱乐的自拍视频上传到公共网络之后,瞬间传遍整个网络,网友开始对他的视频进行加工恶搞、丑化,甚至知名媒体也进行报道,他的生活因此受到侵扰。

从法益角度来看,网络滋扰本身的行为侵犯的精神安宁利益,属于隐私权的私法益范畴。生活安宁利益是指自然人享有的安稳宁静、不受滋扰的私人生活状态,具有私人性和伦理性,是精神上寻求安心感觉之保护,是一种免于恐惧的自由。[1]我国《民法》第109条规定自然人的人格尊严、人格自由受到法律保护。网络滋扰行为是一种网络侵权行为,主要是对隐私权、名誉权的侵犯。《民法典分编草案》第811条第2款规定,隐私是具有私密性的私人空间、私人活动和私人信息等;第5项规定,以短信、电话、即时通讯工具、传单、电子邮件等方式侵扰他人的生活安宁属于侵犯隐私权的行为。这都说明了私人的生活安宁利益是值得法律保护的利益,包含在隐私权项下。网络滋扰行为通过一系列强迫性接触,以电子媒介侵入和滋扰他人的心理空间,给他人的生活安宁造成破坏。对网络滋扰行为进行规制就是要保护公民精神上寻求安心之感觉、免受恐吓之自由。正如有学者指出,近年来,我国刑事立法倾向于将抽象危险犯等预防性刑法条款适用于具有超个人法益的犯罪领域,法益功能从出罪化转变为入罪化,对公民个人法益保护出现了公共化的趋势,逐渐向超个人法益的方向扩展。[2]所谓超个人法益,强调自身是全部个人法益的集合。[3]在风险社会背景下,对个人权益进行保护,往往也涉及到社会公共利益、国家和公共安全。[4]网络滋扰行为所侵犯的法益也包括两个层面:一是传统法益,即公民个人生活安宁权益,二是新型法益,即信息网络领域的公共利益、秩序和国家安全,其法益结构具有多元性,应根据其对被害人造成侵害的风险程度,实行多层次、体系化的刑法保护。爱法律,有未来

二、网络滋扰衍生犯罪的刑事责任

目前,在我国民事、行政法领域,法律未对网络滋扰的受害者进行充分的保护。民法对侵犯隐私权、名誉权等侵权行为赋予了排除侵害或者损害赔偿的救济手段,并规定对精神损害应该给予赔偿。但精神损害赔偿只限于法律规定的几种情形,排除侵害或者损害赔偿的救济手段也只针对于常见的隐私权、名誉权受到侵害的情形,滋扰行为对受害者造成的权益侵害并没有纳入救济范围。从行政法领域看,《反家庭暴力法》虽然规定了受害人遭到滋扰、跟踪、接触可以申请人身安全保护令,但实践中由于人民法院不具备执行涉及人身权利类民事裁定的权力、司法警察也不具备公安警察的职能,人身安全保护令实际适用的很少。[5]《治安管理处罚法》第42条虽然列举了恐吓、威胁、侮辱、诬告、猥亵、偷拍、偷录、窃听他人隐私等侵犯他人隐私权、生活安宁权的行为,但没有明确规定滋扰行为,从而使该条针对网络滋扰行为的适用产生困难。鉴于我国民法、行政法对跟踪滋扰行为规制上的缺陷与不足,本文主张,刑法应积极介入,对跟踪滋扰行为予以刑法规制,其必要性和意义就在于,不仅有利于个人生活安宁权益保护,而且有利于社会治安秩序法益保护。跟踪滋扰行为的刑法规制,不仅包括其本身行为的犯罪化问题,而且还包括衍生行为的定罪处罚。

从刑事法领域,我国刑法并没有像国外刑法典一样对跟踪滋扰行为单设罪名。针对网络滋扰衍生的犯罪行为一般以侮辱诽谤罪、敲诈勒索罪、诬告陷害罪、强制猥亵罪、侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪等对网络滋扰衍生行为进行规制。在《软暴力解释》出台的背景下,如果网络滋扰的目的在于所要高利贷等涉黑涉恶的目的,则构成所谓的软暴力,司法机关便可以积极介入,将其认定为寻衅滋事罪或敲诈勒索罪,施加重刑。但如果滋扰行为不存在涉黑涉恶目的,则有可能不满足网络衍生行为罪名的构成要件从而得不到刑法的惩处,但对于公民个人而言,其生活安宁权益遭到同样的侵害,却得不到刑法的保护,这样就出现了个人法益与社会法益刑法保护上的差别,有违人权保障精神和刑法的公平性。刑法的介入也是有限度的,应当充分遵循谦抑性原则,是否入罪首先应考虑刑法与民法、行政法之间的衔接协调。对于网络滋扰本身行为,如果其社会危害性达不到严重程度,且能够用民法、行政法手段予以调整的,就不应考虑入罪;即使考虑将部分网络滋扰行为入罪,也应当在刑事立法上设定入罪门槛,对可能设立的新罪名设置主客观方面的构成要件,严格设定和把握刑罚规制的限度标准。

司法实践中,须注意把握相关罪名的构成要件,不应勉强地进行扩大解释,避免不当扩大刑法适用的范围。如《网络诽谤解释》将寻衅滋事罪中恐吓、辱骂的范围扩大成散布虚假信息,但须同时具备造成公共秩序严重混乱的要件。如果滋扰者网上发帖辱骂他人,但没有造成公共秩序严重混乱,就不能认定其构成该罪。又如,侮辱、诽谤罪的成立须具有公然性,即采用使不特定或多数人能够知悉的方式散布。如果滋扰者在贴吧、论坛、网站等公共社交平台上发表过分言论,但对于一对一发送滋扰信息,不具有公然性,则不应认定为侮辱、诽谤罪。再如,如果行为人将被害人的电话号码、居住地址、姓名等个人信息放在网络上,则可构成侵害公民个人信息罪,但该罪要求行为人必须向他人出售或提供,而在网络滋扰案件中行为人往往是自己收集大量被害人信息,在社交平台上发布或者发布到卖淫网站,是否认定为向他人提供被害人的个人信息?本文持否定态度,因为其主观上并非故意提供公民个人信息给他人使用,而是借此对被害人的心理形成骚扰、纠缠和威胁,因而不应认定为侵犯公民个人信息罪。最后,根据《软暴力解释》第1条的规定,在涉黑涉恶犯罪中若对受害人实施滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等足以对他人产生心理强制,即为软暴力,应予以刑法规制。但正如由学者指出,一旦将本属于侵害个人法益的犯罪解释为侵害集体法益的犯罪,就会为扩大处罚范围打开方便之门。[6]因此,网络滋扰行为须满足涉黑涉恶犯罪的构成要件才能加以认定,不能随意地把网络滋扰行为进行法益升格,导致不当的重刑化问题。

三、网络滋扰刑事立法比较与借鉴

刑法对违法犯罪行为的调控包括犯罪化与非犯罪化两方面。应当说,犯罪化与非犯罪化各有其自独立的价值。我国信息网络时代的社会转型现实决定了相关刑事立法的犯罪化趋势,所以对于网络滋扰行为,我们需要强调确立犯罪化与非犯罪化并轨运行的刑法理念,既要严密刑事法网,又要避免刑法的过度扩张和网络空间口袋罪的形成,合理把握网络滋扰行为犯罪化的限度和范围。[7]

(一)跟踪滋扰域外刑事立法的比较

从域外刑事立法上看,有些国家专门针对跟踪滋扰行为专门制定法律予以规制,其中还包含受害人可以采取的民事救济、保护令等申请以及可采取的处置与援助的内容。日本1999年由于发生桶川女大学生缠绕行为杀人案件,火速于2000年专门制定了《纠缠滋扰行为规制法》。该法规定行为人需以满足对特定人只恋爱感情、其他好感或该等感情无法满足时之怨恨为目的,反复进行该条所列举的纠缠行为才能构成此罪。当受害人遭到跟踪滋扰时,可以向各地方政府的警察机关申请,警察机关会通过警告向施害人要求停止纠缠等行为;若施害人违反警告且受害人认为其仍有继续纠缠的行为时,可以向地方自治团体的公安委员会(管理警察的组织)核发禁止命令。若施害人仍然违反禁止命令,且继续实施跟踪滋扰行为,受害人可以以违反禁止命令罪起诉,可以依据该法第19款处以2年以下拘役或200万日元以下罚金;若施害人仅违反禁止命令不继续实施跟踪滋扰行为,可以依据该法20款处以6个月以下拘役或者50万日元以下罚金。并且日本向警察机关告发申请禁止命令不是以缠扰行为罪起诉的前置条件,即未受禁止命令之人,只要行为满足缠绕行为罪的构成要件,便可成立缠绕行为罪。另外,该法第二条第二项第一款可以包括网络跟踪骚扰行为。该法中对“反复性”的认定,采取宽松的立场,只要施害人实施上述所有列举行为的一种或几种进行重复即可,不需要重复同款甚至同款内同一的行为。并且对于行为所实施的滋扰行为,并不以行为人的行为直接使被害人认识为必要。比如受害人屏蔽施害人的电话后,施害人仍然持续拨打,此行为依然属于电信方式的骚扰行为。

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