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【期刊名称】 《犯罪研究》
光荣与期许:40年刑法立法现代化之路
【作者】 涂龙科周兰曲
【作者单位】 上海社会科学院法学研究所{研究员,法学博士}上海社会科学院法学研究所{硕士研究生}
【分类】 刑法学【期刊年份】 2019年
【期号】 5【页码】 13
【全文】法宝引证码CLI.A.1280005    
  
  

79年刑法伴随新中国的改革开放而诞生,伴随经济社会发展走过40年的风风雨雨。从1979首次颁布至今,刑法典经历了一个从稀疏到严密、从稚嫩到成熟的过程。它作为新中国成立30年刑法典却处于空白状态的“急救卫兵”应运而生,又作为维护社会主义法治体系的“保障防线”巍然而立。40年来,刑法不仅自身随着经济社会进程取得了长足的进步,更是见证了中国法治建设事业的蓬勃发展。40年来,刑事立法尽管进程曲折坎坷,却整体欣欣向荣。抚今追昔,重温梳理刑事立法脉络历程,对于认识、巩固和促进我国的刑事法治事业具有重要意义。

一、四十年刑事立法演进脉络

(一)刑事立法之恢复与确立

新中国成立之后相当长时间内,我国刑法典处于缺位状态。在当时频繁的阶级斗争运动下,社会存留很多不稳定的因素,执政者偏向于认为,政策具有机动性与高效性,其功能远远大于立法。立法上只颁布了诸如《惩治贪污条例》、《惩治反革命条例》等特定领域的单行刑法。实际上,刑法典早在新中国成立之初便开始起草,草稿累积达33篇。但是随之而来的“四清”运动和文革的动荡导致刑事立法一直停滞不前,直至1978年第十一届三中全会又重新提上了日程。从1979年2月全国人大常委会法制委员会重新启动立法程序到1979年7月1日第五届全国人大第二次会议通过[1],刑法典的订立一共才用了不到半年时间,可谓是雷厉风行。79年刑法典以既有的第33稿草案为基础,终修改至38稿,其诞生从此开启了我国刑事立法的伟大征程,结束了新中国成立30年来无法可依的局面,奠定了今后立法演进的基础。对充分打击犯罪、稳定社会秩序产生积极作用。刑事立法的恢复阶段以刑法典的问世为中心,标志着中国刑法恢复了法典时代的地位,开启了中国刑事法治建设的新篇章。但是,这部仅由192条条款构成的刑法典立法较为粗疏,对罪名的规定较为简单,受到当时“宜粗不宜细”的立法政策影响的痕迹较为明显。

随着从单一的计划主义经济向市场经济经济体制转换的过程中,国家经济社会形态变迁剧烈,79年刑法典在与社会发展契合的过程中显示出明显的滞后性。加之社会治安堪忧,犯罪活动甚嚣尘上,重案大案沉渣泛起,滋生了一大批以“北京火车站发生自杀性爆炸案”“东北二王特大杀人案”为代表的举国震惊的重大恶性案件,社会影响极为恶劣。为了稳定社会治安,我国开始实行从重从快的“严打”政策作为应急手段。1983年陆续通过了以《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》为代表的20多部单行刑法对已规定或未规定的条文进行修正或补充,拉开了严打的序幕。《决定》明确指示,对于严重危害社会治安的犯罪可以“刑法规定的高刑以上处刑,直至判处死刑”、“对严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子,应当迅速及时审判”[2]等落实从重从快的政策指示,对死刑核准权、劳教劳改处罚制度、刑事罪名及法定刑等进行了修改和增补,以政策为导向突破了法律原本的规范原则,同时又在民事、行政等多部法律中以附属刑法条文的方式单独规定了刑事责任数量多达百余条。在此背景下的单行刑法与附属刑法,虽然及时对1979年刑法裨补缺漏,暂时满足了随着改革开放新出现的犯罪行为的法律依据问题,但也存在诸如体系分散、内容庞杂,法律体系内部缺乏一致性等缺憾。

(二)刑事立法之更新与迭代

79刑法随着社会发展越来越难以适应治理需要,过于分散的单行刑法、附属刑法也对司法适用造成困难,刑法典的全面修改势在必行。在参考国际先进立法经验的基础上,97刑法典不仅将条文总数增至452条,罪名规范更加详细,还废除了不利于被告人的类推制度,全面确立了罪刑法定原则、刑法适用一律平等原则和罪责刑相适应原则,对此后的刑法实践和刑事理念产生了积极影响。在结构编排上,把一些单行刑法融合进来单独设立一章,并将具有政治色彩意味的“反革命罪”改为“危害国家安全罪”,使刑法典内容更完整,保护重点突出。罪刑关系设计上,诸如个人正当防卫权利的正当化、单位犯罪的概念标准明确化、恐怖主义犯罪专门规制等做法,折射出国家在整体意识形态、社会管理方面积极回应社会需求。97年刑法在罪刑配置、量刑准则等多个层面凸显了人权保障观点,其对刑事立法从质量和数量上走向科学化规范化,展现出强大的稳定性与生命力,具有鲜明时代特色。

97刑法在社会形态急剧变化背景下实现法典更新换代的平稳过渡,该法典是一部承前启后的、比较完备的、统一的刑法典,也是我国刑法进入现代化历史阶段的标志[3]。但所有立法都不免受到时代环境的局限,97年刑法在法条表述、体系结构等方面也存在一些不足之处。

(三)刑事立法之完善与成熟快醒醒开学了

97年新刑法实施以来,我国刑法进入了修改完善的新历史阶段。至今已有十部刑法修正案出台,背后正是有不断完善的理论研究所支撑。修正案包括但不局限于调整刑罚程度、丰富刑罚权的作用范围、对刑事理念进行革新等。从定罪方面看,整个犯罪圈呈现扩大趋势,法网越织越严密,刑事法律犯罪化、早期化倾向越发明显。例如,增设了危险驾驶罪、帮助恐怖活动罪、组织考试作弊罪等罪名,并对一些罪名的构成要件进行了扩充;从量刑方面看,刑罚偏于轻缓化,如增加罚金刑的适用,进一步限缩死刑罪名、对某些特殊主体从宽处罚等;历次修法多集中于经济犯罪和法定犯的罪名修订,除传统的结果犯、实害犯之外,还增加了大量危险犯的规定,对及时干预管控、维护社会稳定起到了积极作用;随着一次又一次的改进,我国在立法技术上有了长足的进步,增加了社区矫正、终身监禁等对刑罚多样化进行有益探索,避免过于倚重生命刑和自由刑的严厉倾向;罪状的描述也大多采取叙明罪状方式,增强了法律的可操作性。刑法的及时修改使其更加与时俱进,立法的指导思想不断清晰,刑事条文所牵涉的领域范围持续扩充,我国一部刑法典、一部单行刑法和刑法修正案及时修正的刑事法律体系基本形成。

三、未来刑事立法观之展望

任何历史评价都应结合当时的社会背景考量。刑法的三个阶段在其身处的特定时期下均有不可磨灭的历史作用与意义。未来的刑事立法应该以完善现有的刑法典为起点,从国情出发,树立有正确方向、以问题为导向的理性立法观,推动社会可持续发展进步。

二、刑法立法的现代化嬗变

经济改革深化和社会变革加速的背景下,当前的刑法立法技术更加科学,不仅在结构上也使犯罪与刑罚的规定分类更为合理,内容上也通过全面确立罪刑法定原则而废除有罪类推制度、细化罪名以拆分口袋罪等做法严密法网,在刑事立法现代化的方向上实现了质的嬗变。

(一)嬗变之一:类推制度被废除

刑法有惩罚犯罪和保障人权两大机能,这两大机能孰轻孰重?刑法侧重于人权保护还是惩治犯罪,是判断刑事法治是否实现的根本所在。我国长期以来的封建社会文化传统,习惯于将刑罚作为调整一切社会关系的法律手段,从而以类推弥补法律规定之不足[4],因此1979年刑法典79条规定,“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则相类似的条文定罪判刑,但是应当报请高人民法院核准。”在当时,立法者出于我国土地辽阔、人口众多的复杂国情考虑,担心罪刑法定原则无异于自缚手脚、鼓励犯罪分子“钻法律空子”,从而在刑法典中规定了类推制度。实际上,类推制度允许司法机关追求社会危害性惩戒而主动“造法”,此时罪名规范体系不是相对封闭的,任何行为都有可能被解释到罪名中,扩大了刑罚权肆意扩张的风险。类推解释是刑法万能主义的体现,也是“人治”思维下的产物,虽能在一定程度上弥补立法的疏漏与不足,但与公民权利、自由可能遭受的“法外”侵害相比,刑法漏洞只能算是微不足道的一个缺陷[5]。97年刑法全面确立了罪刑法定原则,以承认形式合理性为前提,明确只能在法律明文规定的基础上定罪处罚,是一种可期待、可预测的合理性。对于新型犯罪行为能否作为犯罪处理,是要看现有的法律规定的涵射范围能否将行为解释进来,如果难以解释,这种犯罪行为就是新生的,在立法未对其指明之前即为无罪,这是根据罪刑法定原则得出的必然结论。

(二)嬗变之二:传统三大口袋罪被分解 口袋罪是指罪状具有高度模糊性和不明确性而被司法基于惯性、惰性将相关行为界定为犯罪的情形[6]。流氓罪、投机倒把罪和玩忽职守罪三大口袋罪长期以来饱受诟病,原因在于受立法政策影响规定笼统,内容过多或者不特定。加之当时类推解释为法律所允许,实践中对刑法条文的解释呈现出较大的随意性。相比其他两个罪,流氓罪适用范围广,使用起来随意。流氓罪包含斗殴、猥亵、淫乱等等行为模式,司法充分利用了这罪名条款的粗略,将许多行为囊括进来,流氓一词的外延急剧扩大,与强奸罪、抢劫罪以及一般违背公德行为的界限越来越模糊,成为了一个可以涵盖各式违法行为的“筐”。鉴于中央“对流氓团伙分子要一网打尽,对流氓头子要坚决杀掉”政策影响,判处流氓罪死刑的案件数不胜数,理由离奇令人咂舌。在“可抓可不抓的,坚决抓;可判可不判的,坚决判;可杀可不杀的,坚决杀”的口号下,践踏人权蒙冤致死的情形时有发生。虽然刑事威吓一定程度上取得成效,但也留下无穷的后患。这一时期不仅引发大批有违法治精神的冤案错案,司法机关也借着打击敌对分子的面具恣意扩张刑事权力。投机倒把罪,是计划经济的产物,在确立之前,投机倒把这一词早已存在,被认为是破坏计划经济的代名词。立法上采用简单罪状,一直对投机倒把的定义没有明确,显现出口袋罪的特征。作为维护计划经济的主要法律手段,投机倒把罪存在的历史基础已经与时代发展格格不入,1997年顺理成章地以非法经营罪取而代之。第187条玩忽职守罪,立法也采用了盖然性的规范模式,使得玩忽职守罪内涵不明确、外延不确定,司法实践中经常把一些属于滥用职权、超越职权或者故意放弃职责的行为都依照或比照玩忽职守罪进行规制,玩忽职守罪成为一个大口袋,行为表现形式多达13个方面、64种。97年刑法将玩忽职守罪分门别类地拆解,在环境监管、动植物检疫、文物保护等专门行业领域设立了特殊罪名,并以玩忽职守罪作为兜底罪名,完善了过失渎职罪的刑法体系。

立法上口袋罪的消除是一大进步,有利于实现罪刑法定、推动刑事法治现代化。然而就目前司法实践情况来看,旧的立法上的口袋罪去除之后,又有新的口袋罪在司法过程中产生,值得高度警惕。

(三)嬗变之三:限制死刑适用

死刑存废争议早已有之,死刑如何设置也是一个国家对人权保护的具体表达。《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等文件表明,废除死刑已成为国际共识。79年刑法典制定时已有限制死刑的思想,终规定了27个死刑罪名;1981年《惩治军人违反职责罪暂行条例》通过,又增加了高刑为死刑的11种罪名。82年严打的背景下,为了坚持从快从严的指示方针,死刑核准权被下放到省、自治区、直辖市的高级人民法院手中,并且死缓判决几乎不存在,死刑立即执行开始大幅增

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