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【期刊名称】 《犯罪研究》
社会转型背景下恢复性刑罚执行模式的建构
【作者】 吴何奇
【作者单位】 上海财经大学法学院国际法专业{博士研究生}加州大学伯克利分校{联合培养博士生}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 社会转型;刑罚执行;恢复性司法;借鉴与调整
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 47
【摘要】

当前中国依然处于社会转型的攻坚阶段,持续发展的政治文明、转型背景下的文化变迁以及社会风险带来的不确定性相互交融,是调整刑罚执行模式的背景因素。恢复性司法的创设是为了化解冲突进而恢复被害人与犯罪人所在社区的安全,是对传统刑事司法的补充,其所提倡的价值理念在刑罚的具体实践中亦存在土壤,对于监禁刑、减刑假释制度以及社区刑罚的调整具借鉴价值。

【全文】法宝引证码CLI.A.1279999    
  
  

作为刑事司法的目的和归宿,刑罚执行需要我们用理性、人道的眼光去审视,规避对刑罚工具主义、重刑主义的迷信。传统的刑事司法侧重于社会秩序的维护,刑罚的重心围绕着加害人展开。在传统刑事司法的框架下,受害人通常难易介入刑事司法的裁量以及执行的过程,因权益的不法侵害而导致的情感需求在刑事司法的框架内难以满足。

一、社会转型与建构恢复性刑罚执行模式的联系

(一)社会转型概述

学者在关于中国现代社会变迁的研究中引用了一个重要的理论观点,即“社会转型”,并一致认为这一概念具有较高的理论范式,可以成为研究当代中国社会变革的理论支柱。[1]这个概念滥觞于学者对社会进步的理论解释和科学界定。通过对西方发达国家的“现代化理论”和起源于发展中国家的“发展理论”的反思,在20世纪80年代后期,“转型理论”的说法最终得以肯定并被学者广泛适用。

现实中,社会转型是当前我国理论界面临的重大课题。总体而言,它是以社会结构的转型为核心、是社会的结构性状态转变为另一种结构性状态,能促进社会制度的转移,利益的调整和观念的转变。[2]具体而言,关于中国的社会转型的界定,不同学者基于不同的角度有所区别。较为权威的观点认为,社会转型是指我国社会从传统社会到现代社会的社会变迁与发展,具体体现在从农业社会到工业社会的转型,从封闭社会到开放社会的转型。[3]而在这种变迁与发展中,中国的社会结构也将是一个根本的转变。支持这类界定的学者多是从社会发展具有阶段性转变的特征出发,基于这一视角,“社会转型”和“社会现代化”的内涵几乎是重合、同义的。

不同学者基于不同的立场赋予社会转型不同的界定,纵然形式上众说纷纭,但在法学理论的研究范畴中,通常存在这样的共识,即将“社会转型”视为法治建设“不可回避的现实问题”。[4]换言之,面对社会生活的日新月异,如何在保证法的稳定性的同时,不制约法对社会的适应性,如何通过法的运行来促进社会平稳有序地发展、过渡,成为社会转型背景下法学研究亟待解决的一系列问题。“我们的时代和法治不仅是建立秩序,而且还要思考如何利用新的法律手段从根本上来改造社会”。[5]

(二)建构恢复性刑罚执行的现实需求

当前中国依然处于社会转型的攻坚阶段,法治进程的演进与经济增长背景下文化价值观念更迭、社会风险的出现滋生出不可避免的冲突和矛盾。任何法治活动必然在客观环境中发生、发展,刑罚执行模式的发展作为法治进程的组成部分也必然受到社会环境中各种因素的影响和制约。社会转型过程中经济,政治和文化等方面的改变决定了社会环境的改变,而社会环境的日新月异自然对刑罚执行提出了相对应的需要和要求,因此,探讨刑罚执行模式建构、调整抑或是发展的原因,若失去了对社会环境中诸要素的充分考虑,则置刑罚执行于虚无的境地,泯灭了刑罚执行的发展对于社会现实的指导意义。

1.社会转型背景下的政治文明需求

中国的社会转型是“后发外生型”现代化的发展进路,现实中,面对瞬息万变的社会现象,法律规范不可能涵盖所有应对社会问题的解决路径。司法者在解决层出不穷的问题的过程中难免遇到无法可依的尴尬局面,制度的短缺加之社会转型离不开对“某些旧制度体系”的摧毁,导致了“结构失衡、社会失范、政府权威遭到削弱”成为普遍,社会转型过程中激化的社会风险加剧了公众的不安全感,为了消除公众的这份不安全感,控制未来的风险成为现代社会首当其冲的政治需求。刑罚执行模式的调整,自然应当对国家在社会转型中现实的政治需求予以积极有效的回应,仅侧重在于对犯罪行为的惩罚必然与时代的命题有所偏离。在刑罚执行中融入恢复性的元素是刑事政策的表现,米海伊尔·戴尔玛斯·马蒂指出,与其他政策一样,刑事政策是基于权力的配置的组织形式,以确定财产分配,确保各类组织的运作,建立基本价值。[6]一定程度上,刑罚执行模式就是政治制度的反映,因此,有什么样的政治文明就有什么样的刑罚执行模式。伴随着改革开放,社会主义市场经济体制的建立、发展与完善,政治体制的主题成为建设社会主义民主政治,是为了在党的领导下和社会主义制度下更好地发展社会生产力,充分发挥社会主义制度优越性。与之相适应,中国的社会转型是摒弃人治的成份与色彩,在坚持中国共产党领导、人民当家作主、依法治国有机统一的前提下,向社会主义法治国家、社会主义政治文明的迈进。与之相适应的刑罚执行模式应是以法治原则为基础,以预防和控制犯罪为直接目的,以保障自由、维持秩序、实现正义为根本目的的轻缓的刑罚执行模式。

2.社会转型背景下的文化需求感觉黑人都特别团结

中国传统社会强调伦理纲常,亦即重视家庭、氏族对个人的约束,随着市场经济的日趋完善,由个人之间的合意产生的社会关系成为约束社会秩序的基础。社会转型加快了中国的城镇化进程,城市在崛起的同时,加快了人口流动的速度,频繁的人口流动让家庭、氏族对社会秩序的约束机能逐渐削弱甚至濒临消失。社会转型背景下社会结构的现代与传统的二元背离,削弱了社会成员遵守现行社会行为规范的意识,反社会的情绪得以充分的发展。[7]“文化从家族合作型向个人竞争型的转换”,“转换过程本身”即可引发犯罪的发生。[8]在社会转型背景下,新旧模式的更替反映在文化领域直接导致了文化传统、公民信仰的改变,让文化的内涵在不同的时代被赋予不同的面孔,以适应于时代的发展。

文化变迁对建构什么样的刑罚执行模式的影响主要体现在以下几个方面:第一,文化冲突是文化变迁过程中难以避免的副产品,而文化冲突本身则是犯罪的原因之一。长期以来,我国以城乡的二元社会结构为主体,彼此之间相互独立,并在悠久的历史中形成了完全不同的社会习俗和价值观。随着社会转型,人口流动,大量农民进城。农村人口进入城市的迅速与个人价值观念的城市化之缓慢产生了矛盾。在强烈的文化冲突中,一些群体往往处于无所适从的状态,易受城市亚文化的感染和不良行为的影响,而走上了犯罪之路;第二,外来文化糟粕的传播带来了新的犯罪方式,引诱人们相继效仿。无论是传统类型的犯罪抑或是以网络犯罪等为主的新型犯罪,都具有这一特点;第三,文化冲突造成人们思想的混乱和内心的失衡,导致人们的心理状态发生混乱,进而产生犯罪。例如,传统经济体制下的集体本位价值观与市场经济体制下的个人本位价值观存在冲突,市场经济背景下的行为不适宜用传统的文化价值来规范和约束,犯罪由此而生。概言之,文化变迁过程中的文化冲突不仅诱发犯罪的产生,也必然影响刑罚执行模式的调整来应对不同文化背景下的犯罪问题。作为人类历史发展的必然趋势,社会转型过程中新旧模式的本质性转变,必然引起冲突的产生与延续,为社会风险的爆发提供了土壤。具体表现为“治安形势的严峻、犯罪率的增加”等诸多恶性问题的突出,[9]作为国家对社会风险的回应,刑罚执行模式的调整必然且迫切。

3.社会转型背景下的风险应对需求

1986年,德国学者乌尔里希·贝克在他的《风险社会》一书中首次提出“风险社会理论”。自《风险社会》的英文译本问世,风险社会的理论在世界范围内引起了激烈的讨论。贝克认为,社会的风险是指西方工业国家在经济、社会和技术发展过程中,社会完全失去了对混乱社会现象的抵制。在现代化进程中,生产力的指数式增长导致危险以及潜在威胁释放到未知的水平。根据贝克的风险社会理论,风险社会之风险具有以下特点:其一,风险难以察觉;[10]其二,风险难以计算。过于复杂的风险、太多的不确定因素,导致一般的科学计算对风险的评估无能为力。[11]无论是早期的切尔诺贝利事故还是当前的环境灾难、经济危机以及恐怖活动等;其三,风险与后果之间的因果关系难以把握。由于现代风险较为隐蔽,难以掌握和不可控制,因此,传统刑法中的客观归责和因果关系理论对现代风险所造成的损害存在确认上的障碍,这对使用传统刑法规范规制社会风险带来了前所未有的考验。[12]例如,2014年4月,发生于甘肃兰州的“苯超标水污染事件”,一方面,由于政府处理水污染事件的相关措施的不尽如人意,另一方面,各种鱼目混珠的信息在网络上的疯狂传播,引发了民众对政府发布信息的不信任而产生恐慌。消除公众的不安全感,控制风险自然成为转型过程中政策制定者所需思考的重要命题。人类应该在现代工业化的胜利幻想中重新思考自己的生存与发展。有学者强调,在社会转型的过程中,嵌套于中国社会中的风险,最成问题的应为制度的风险。究其原因,一方面,不完整的制度导致风险的渗出;另一方面,是由于原有的制度不足以应对日渐复杂的社会风险,而体现的既有制度安排与社会转型的不相适应。[13]

笔者认为,社会转型,涉及到经济、政治和文化等各个方面的调整乃至重构。就中国而言,不同于西方工业化国家自上而下、由内向外的“原发型”的社会变迁,我们的社会转型是一个迅速变革的过程。“这种急速的社会转型中出现的问题往往可以快速地集中和扩大,从而产生很大的风险。”[14]发展社会学中,这两种类型的社会转型分别被称为“早发内生型”和“后发外生性”。前者以英、美国等国为代表,这些国家较早地启动了现代化的齿轮,一般而言,社会转型的过程也较长,并且,国家现代化启动的力量和现代性的最初来源均是从自己的社会内部产生;后者囊括了俄罗斯、日本和绝大多数的发展中国家在内,这些国家的现代化的启动往往不是从社会内部开始,而是发端于外部力量的冲击。尽管,“后发外生型”的发展进路能够从“早发内生型”的模式中汲取有益经验,提高现代化发展的效率,但高速的发展于社会而言也会是一种负担。这将把社会转型中的矛盾和危机置于更短的时间维度中。

贝克为现代社会面临的风险进行了宏观上的勾勒,然而,对于刑罚执行模式而言,只将目光停留在宏观的定位上尚且不够。深层次来看,风险社会理论为我们从社会转型的角度解读刑罚执行模式的理性建构提供了基础,引导我们在面对现代社会风险的特点的同时,认真反思人类自身应对风险的策略、手段本身所隐含的风险。而这,恰恰是刑罚执行模式调整的重要逻辑起点。

二、刑罚执行模式调整借鉴恢复性司法的理由

(一)强调加害方与被害方的沟通

恢复性司法滥觞于上世纪70年代北美少年司法中的具体实践,以新的视角看待犯罪和个案中的不同角色,是对以惩罚为中心的刑事司法的运行的审视与反思。基于发展与未来的视角,将恢复性司法的价值理念引入刑罚执行模式的调整之中是一种值得借鉴的发展进路。在这一逻辑框架下,能够对我国刑罚执行模式指导下的相关实践予以更加客观的审视,从而为我国的刑罚执行的发展与完善提出新的思路。

恢复性司法最先由美国学者巴尼特提出,直到三十年后,这一概念才进入我国论者的视角。一定程度上,这揭示了恢复性司法在我国刑事法领域本土化进程缓慢的原因。不同于此,西方国家在应对违法犯罪行为的问题上,这一价值理念似乎渗透到刑事司法的诸多实践之中,刑事司法中的调解、家庭会议、量刑圈、社区小组等具体实践很大程度地促进了恢复性理念与传统刑事司法的融合。这一源于少年司法的刑事司法制度,尤其在矫正罪错少年的实践中有着充分的体现。例如,新西兰青年司法会议(Zealand Youth JusticeConferencing),澳大利亚的社区司法会议(Community Justice Conferencing),等等。

恢复性司法更强调不同角色的广泛参与,笔者认为,恢复性司法之于刑事司法每个阶段的价值体现于它对“平台”的构造,它强调对“平台”的搭建与提供,让不同参与者的意见得到充分的发挥,直到他们没有更多的意见可以提出。这意味着,恢复性司法鼓励加害人与被害人间的沟通,通过沟通让罪行的承受者、实施者都了解到犯罪的“过去”与“现在”,有益于加害人的自我解剖并解释导致其实施加害行为的原因。而传统意义上的刑事司法侧重的是对国家本位刑事立法建构下的国家至上理念的遵循,刑事司法的本质是作为保存和捍卫国家权力的手段。[15]在由审判方、检方与辩护方构成的三角结构中,受害一方很少在庭审中占据一个席位,通过审判,加害一方的悔悟与歉意所指向的仅仅是国家或社会。受害人难以从这份歉意中接收到来自加害人的情感表达,对加害人与受害人之间的关系的处理更像是在国家权力与个体权利之间寻找平衡,甚至由于受害人的权利在传统刑事司法体系中显得较为脆弱而像是在维护国家权力的同时对个人权利的兼顾。在这种情形下,蛰伏在传统刑事司法中对于受害人的二次伤害自然值得我们的反思。因此,笔者之所以在本文中将恢复性司法视为刑罚执行模式调整所借鉴的对象,不仅在于强调刑罚执行阶段对加害方-被害方之间的沟通,还强调通过刑罚执行实现对被害人保护。

(二)强调对被害人的保护

传统刑事司法在很大程度上忽视了犯罪中受害一方的核心诉求,忽视在一个相互联系的社区内罪行对社会关系的破坏,恢复性司法的支持者以此为逻辑起点反思刑罚正义的实现路径。

那么恢复性司法如何在刑事司法的框架下实现对被害人的保护呢?恢复性司法的价值理念强调加害方、受害方以及社区之间的关系,通过不同角色共同参与来寻求应对犯罪问题的思路。不同于传统刑事司法将犯罪仅仅认为是对刑法(国家意志)的违反,恢复的重点在于受害人本身以及犯罪对社区关系造成的破坏。笔者认为,遵循恢复性司法所提倡的理念,给予受害人与加害人的会面,引导加害人与受害人共同思考如何应对犯罪行为留下来的后果以及这一后果对未来的影响。一方面,基于特殊预防的需要,受害人参与恢复性司法有助于消除加害人日后复归社会后再犯的动机;另一方面,出于功利性逻辑,恢复性司法具有弥补传统刑事司法收益贫乏的窘境,为满足受害人的切身需求提供了更大的可能。

这一过程中,首先,对加害人的要求之一是让他接受受害人提出的有关这起犯罪的相关质询。其次,是关注加害人

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