查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法律科学》
从特殊预防到风险管控:社区矫正之理论擅变与进路选择
【作者】 李川【作者单位】 东南大学
【分类】 刑法学【中文关键词】 社区矫正;特殊预防;风险管控
【英文关键词】 community correction; special prevention; risk management
【文章编码】 1674-5205(2012)03-0186-(009)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 3
【页码】 186
【摘要】

社区矫正制度肇始于刑法教义学意义上的特殊预防理论。然而在这种理论指引下的社区矫正实践屡出难题。学术界以综合预防主义代替单纯特殊预防的进路转换也因一般预防和特殊预防的理论壁垒宣告失败。特殊预防指引下的社区矫正遭遇实践难题的根本原因是特殊预防理论与法律治理逻辑之悖反。而要解决这个问题,应消解特殊预防的个别化逻辑,以风险分类管控的理论进路展开社区矫正制度之建构完善。风险分类管控进路历经四代演进,目前比较成型的“风险/需求”模式较全面平衡刑前犯因风险、矫正中变化风险与犯罪人响应率,动态展现和监控人身风险水平,以期望达致社区矫正效益最大化,从而对我国社区矫正之评估处遇体系建构有重要借鉴意义。

【英文摘要】

The community correction system originated from the theory of special prevention in the meaning of criminal legal dogmatism. However, instructed by this theory, problems rise from the community correction frequently. The academ-ic circles have failed in the transition of approach from unitary special prevention to integrated prevention because of the dis-parity between general prevention and special prevention. The basic reason of those practical problems of community correc-tion is the inner contradiction between special prevention and the logics of legal ruling. To solve these problems, the logic of individualization of special prevention is to be lessened and community correction system be constructed on the approach of risk classification and management. The theory of risk management has progressed through four generation. In the present systematic Risk/Need Model comparatively balance the criminal risk history, risk change in the correction and the respons-ivity of the criminals and express and monitor the risk level dynamically to achieve the maximum of the profit of community correction, which has significant value for the reference of the construction of our evaluation and treatment system of com-munity correction.

【全文】法宝引证码CLI.A.1161383    
  我国《刑法修正案(八)》明确了社区矫正制度的法律地位,但对其适用的具体情形和条件之规定相对简单,未来尚需具体构建其实施体系和制度。然而需要注意的是社区矫正制度在西方之运行几经兴衰,其基础理论和政策重点也常摇摆不定。我国未来的社区矫正制度及实践应该在何种理论立场上展开和发展,是应在具体制度设计和司法实践全面铺开之前亟待审慎检视的重要议题。
  一、特殊预防进路下社区矫正之理论与实践难题
  社会矫正制度的理念及逻辑皆发端自刑法教义学意义上的社会防卫和特殊预防理论。简而言之,特殊预防之理论的核心是对犯罪人的教育矫正的刑罚目的,这种理论前提预设了犯罪人的人身危险性受自然和社会因素所决定,人之犯罪并非意志自由选择的结果。所以行刑的目的并非依犯罪行为而对应惩罚,而是降低危险的犯罪人对社会侵害的可能性。因此对危险性较轻的犯罪人如果处以实刑如监禁刑不仅不利于教育改造,反而受交叉感染而人身危险性增加之情形大增,不利于犯罪人矫正复归社会,因此始产生行刑社会化理念和社区矫正之制度,首先个别性的考察具体犯罪人之人身危险性,再对不至再危害社会的犯罪人从轻处遇、直接在社会中接受教育矫治,从而改善犯罪人处遇之效果和复归社会能力。{1}117
  从规范进路而言,社会矫正制度属于整个刑罚体系之一部,当然遵循作为刑罚规范之根基的刑罚正当性或刑罚目的理论。而对刑罚正当性理论的谱系学考察表明,在刑罚目的理念从简单到复杂、从一元到多元的进化历程中,秉承悠久历史传统的报应理论、近代兴起的一般预防理论以及折衷二者的二元论作为刑罚目的的前期理论都只是对强调惩罚意义的传统实刑刑罚体系产生直接影响;而孕育社会矫正因子的特殊预防论是伴随着科学主义和实证主义之兴盛晚近至现代方对刑罚目的理念产生重大影响,其催生的社会矫正制度更是直到二战后方才勃兴;因此相比于古老的刑罚制度,社会矫正论可说是为了适应现代社会犯罪控制和社会治理之需要才兴起发达的新制度设计。
  然而仅以特殊预防论为基础的社区矫正制度在勃兴发展过程中,却出现了一系列的制度和实践难题。首先也是最受诟病的就是社区矫正的预防效果出现倒退。因为依据特殊预防理论应强调对矫正对象的个体化行刑处遇,所以处遇措施的矫正执行者所受之规范限制较少、而具有相对较大的自由裁量权,所以矫正质量往往因人而异,难以控制和把握,因此矫正效果往往比预期的理想状态大打折扣。如在美国上世纪70年代社区矫正后的罪犯的再犯率大幅攀升,表明社区矫正的预防效果不尽如人意。{2}其次,社区矫正过程中的罪犯违规率大增,表明社区矫正在量定时标准不够准确,放纵仍然具有较强人身危险性的犯罪人过早复归社会。特殊预防理念要求在法官判定是否予以判定复归社会的矫正时机时,可根据犯罪人的人身危险性相对自由裁量,而且这种裁量因为个体差异应尽量较少一般性的法规限制。而这恰恰可能导致法定标准不明和量刑不公,无法把握矫正过程中复归社会的罪犯之违法可能性。{3}35最后,社区矫正对人身权之保障亦产生负面影响之可能性。跟特殊预防的个体处遇原则相适应,在量定和执行社区矫正过程中的司法裁量权过大,因此对人身危险性相同的个体可能在不同的地方司法运行体制内其社区矫正的时间、约束措施和完成标准皆不相同,严重情形下即影响刑罚的公正性,进而影响公民人身权利的公平性。
  正是因为单纯特殊预防论为理论立基的社区矫正论出现了实践缺陷,于是在上个世纪70年代后期出现了强调综合预防主义的理论回潮。之所以说预防主义的理论是一种理论回潮,因为这种以一般预防和特殊预防一体整合为内容的预防目的论并非新观念。特殊预防作为一种相对较新的制度设计,同传统一般预防理论在控制犯罪的抽象目标上具有一致性:一般预防强调通过刑罚的规范威慑效力阻吓社会中的潜在犯罪人放弃犯罪,而特殊预防则通过对已犯罪者的监禁或改造,使之将来不再危害社会,二者都强调对未来可能发生之犯罪行为的提前预防,尽量减少未来犯罪发生之可能性。所以早期较为忽视特殊预防意义的目的刑主义者往往将特殊预防因素和一般预防因素公冶一炉,直接用预防主义的统一犯罪控制范式作为与报应主义的犯罪补偿范式抗衡的理论立基。美国在上世纪70年代单纯特殊预防主义的教育矫正大量失效的情形下,许多州重拾一般预防主义的理念,对社会矫正安排了密集的监管威慑、非弹性义务规范和更详尽严格的法定社区矫正量定标准,希冀借此可以重塑社区矫正之效果。{4}155殊不知如此安排不仅难以保证社区矫正之效果,更因理论上的混乱削弱了社区矫正之原始意义。
  之所以如此,是因为理论谱系上,这种功利性的不加区分的预防主义范式其实内部存在无法逻辑自洽的危险,一般预防论和特殊预防论的哲学基础、前提假设和内部逻辑都完全不同,长城般的理论壁垒决定了二者整合缺乏科学性和必要性。一方面,一般预防主义的哲学基础是意志自由和功利理性。一般预防“蕴含着一个不言自明的逻辑前提:在利与害面前,人是具有意志自由的选择能力的。在‘利’的诱惑下去犯罪,这是必然的;又因为它是经过犯罪人感官的,因而是自由的;在‘害’—刑罚的威慑下不去犯罪,这也是意志自由的结果。”{5}37正是因为人依据功利主义可以理性自由地选择,所以刑罚可以通过施加观念上的痛苦来威慑潜在犯罪人。而这种观念上的痛苦可以通过预先明确的法律规范加以确立,所以一般预防需借助明确的刑罚规范对社会一般主体都施加抽象无差别的威慑性的影响,从而减少犯罪。但另一方面,与之相反,特殊预防主义的哲学基础是实证主义和社会决定论。特别预防论者认为人之所以犯罪是因为自然和社会因素决定的,而非人的意志自由选择的结果。这是实证主义的经验观察和科学归纳的一个重要结论。因此,要做的不是刑罚对个体趋利避害的引导,而是从外部观察决定犯罪人最终犯罪的那些自然和社会因素,减少这些因素,并且有效做出对犯罪人的治疗。在这种情况下,决定每个犯罪人所犯罪的原因都是不同的,需要对受到不同外在影响的犯罪人的人身危险性进行分别的分析和归类,不同情况采用不同的矫正或隔离措施。正如菲利所言:“同样的犯罪,从人类学和社会学方面说,由于犯罪的原因不同,对各种人格的罪犯需要采取不同的治疗方案,”{6}179这就要求刑罚要针对不同的个体情况分别进行具有针对性的教育改造,即刑罚的特别预防和个别化,这样无差别适用的法律规则就显得不够灵活。一般预防与特殊预防之差异如此之大,已经无法在同一预防主义的理论框架内共存。如纽曼所说:“(特殊预防)由于构建了其自身独有的一套基本原理(决定论),它又远远超越了(一般预防的)功利论。”{7}211
  二、特殊预防进路之深层理论缺陷
  以上的分析表明,不分析特殊预防理论本身的逻辑进路,单纯寄希望于重拾传统的二元论的预防主义观念本质上无法解决社区矫正制度之理论和实践难题。如果需要探究和解决以特殊预防为理论进路的社区矫正实践出现的种种实践难题,就需要深入探究特殊预防理论本身的局限性问题,而且对这个理论本身的探究亦不能局限于单纯刑法教义学的理论范围,即单纯的刑罚正当性或刑罚目的理论的范围。刑事法律问题面对的是复杂的法律和社会情景,如教义学意义上的理论认知与这样复杂的情境基础相背离,自然理论之逻辑可行性就会大打折扣。谁敢欺负我的人
  从这个意义而言,特殊预防论本身所要面对的最大理论难题即是,特殊预防的个别化逻辑进路与强调普适性的刑事法律的逻辑是相违背的,这是由其社会防卫论的理论基础所决定的。当社区矫正采特殊防卫论为基础时,必然以特殊预防和社会防卫为目的,其逻辑内容自然而然就转化成了与之相符的个别改造和隔离方式,必须针对犯罪人各自的人身危险性,采用不同的适宜措施消除其人身危险性,所以特殊预防和社会防卫的目的按照社会防卫理论的发展必然要求与法律抽象逻辑不相同的刑罚个别化逻辑。正如菲利的观点:“在刑法中,将法令适用到具体案件中去而不应当像在民法中那样,仅仅是一个法律的和抽象的逻辑问题。它必须从心理学的角度把某个抽象的条例适用于活生生的人。因为刑事法官不能将自己与环境和社会生活割裂开来,称为一个在一定程度上有些机械性质的法律工具。每一个刑事判决对人的灵活鉴定都取决于行为、行为人和对其作用的社会情况等,而不取决于成文法。”{8}120
  当特殊预防观所要求的刑罚必须采用个别化的逻辑,而走出成文法的约束时,自然形成了两种最重要的反法律逻辑的制度主张,而这两种主张恰恰都与社区矫正相关。首先是事后不定期刑。事后不定期刑是指在执行刑期不能受到法律的限制,而应该依据行为人是否还具有人身危险性来决定是否结束刑期。因为新派学者认为行为人的人身危险性不是法律所决定的,所以法律也无法决定人身危险性消除所需要的期限,即不能提前在量刑时就确定刑期。如果提前确定刑期,则会放纵那些有人身危险性的犯罪人和继续羁押感染那些没有人身危险性的犯罪人,以致不能预防犯罪人再犯,就无法实现社会防卫的目的。所以用法律事先规定出确定的监禁期限是不合理的。二战后在美国兴起的社区矫正制度设计中,假释委员会根据犯罪人的人身危险性来个别决定是否允许对实刑假释进行社区矫正、社区矫正的时限亦由假释委员会来决定。这就是典型的事后不定期刑,其公平性屡受诟病。其次,特殊预防所要求的个别化逻辑在制度上的另一个主张就是个别教育矫正制度:“刑事政策主要以特别预防为其目的。因犯罪人犯罪性大小之程度以及犯罪性形成之过程等均各有不同,故各个犯罪人在矫治其犯罪性上之需要因人而异。因此欲期对犯罪人之所为之处遇能真正的发生改善之作用,须依各个犯罪人或犯罪人之个性及需要个别化”。{9}12而这一点法律是很难加以明确规定的。因为尽管存在一定的例外,但基本上刑事法律所要求的是犯罪行为与刑罚之间的均衡,即同样的行为同样的处罚,而基本上不特别考虑行为人本身的人身危险性,法律的抽象规定性决定了其不可能规定出完全个别针对性的矫正措施。此外,刑事法律所规定的刑罚从字面上就体现出对处罚的强调,而从刑罚字面上则看不出教育改造的意味。刑事法律中对教育改造无法进行详细的规定,因为这种改造是针对个别主体的不同危险性来进行的,无法一般化。
  总之,依靠刑罚个别化逻辑的刑罚事后不定期刑和个别教育矫正制度虽然可以满足特殊预防和社会防卫的刑罚目的,但是显然是与刑事法律的逻辑相冲突的,这种冲突源自刑罚个别化与法定的刑罚一般化之间的冲突。而这种法律治理的一般化逻辑是社区矫正制度和特殊预防理论都无法脱离的法治情境所决定的,社区矫正制度无法脱离而只能适应这种理论。事实上前述单纯以特殊预防为理论基石的社区矫正制度之所以出现实践难题,正是脱离法治情境和法律化逻辑的结果。{10}针对社区矫正的批判多数跟扩大的行刑裁量权缺乏法律的管束从而留下的漏洞有关:一是行刑机关在没有法律管制情况下不恰当对受刑人的个人自由和权利的侵害;二是自由裁量的假释标准的不明确和不公平,严重危及刑法保障人权的功能。也正是这些批评导致了特别预防理论在美国刑事实践领域的衰退,“(特别预防的)‘医疗模式’真正衰退的原因,与其说是刑事司法运作上的效率问题,倒不如说是公平性的问题”。{11}103
  三、风险分类管控:一种社区矫正的新进路
  在社区矫正所依据的特殊防卫的刑罚个别化逻辑和社区矫正所存在的法律体系的刑罚抽象性逻辑之间存在着冲突。这就意味着需平衡和解决特殊预防和法律治理之间的矛盾关系。而作为包含社区矫正在内的刑罚体系的制度基础和宏观前提,法治毫无疑问应该制衡和约束整体的刑罚正当性理论和具体行刑实践。特殊预防如果希冀在整个刑罚目的体系中拥有一席之地,就需要其在关涉法律逻辑的议题上有所妥协,形成与法律的一般化逻辑相适应的新的理论进路,以满足社区矫正制度存续完善的需要。
  在这个问题上已有学者提供了自己的智识资源。新社会防卫运动代表人物安塞尔利用了旧派的犯罪行为严重性标准和抽象化逻辑对新派观点进行了有效的改造。他认为人身危险性和责任的程度都可以统一地通过犯罪行为体现出来,即包含人身危险性和责任的“行为人格”的严重程度可以通过犯罪行为体现出来,因此也就可以按照行为抽象化的逻辑对行为人格进行抽象类型化并对应相应的处遇措施。他认为要做到以下三点:首先对罪犯人身危险性的判断标准和方法在立法上做出明确规定;进而在人身危险性与保安处分种类的对应中分出具体的层次和级别;最后规定具有确定标准的人格调查程序,主要是从量刑和保安处分的方便角度来考虑。当不管是犯罪行为还是人身危险性特征都可以进行标准化和抽象化处理之后,它们就可以同时在法律规定中统一起来,相辅相成构成犯罪“人格”的法定标准,依据这样一个抽象化的法律人格标准,来确定具体的刑罚和保安处分措施。{12}48
  从安塞尔的观点中我们看出,主张一种同抽象法律化逻辑相妥协的社会防卫理论,尽量减少特殊预防中的犯罪人的完全特殊性,而以分类抽象化加以归纳,其所主张的方式就是采用犯罪人身危险性特征类型化、以此与抽象刑罚相对照的形式。刑事法治是通过刑事法律的逻辑展开的:其要求刑罚必须按照法律的规定,实现抽象一般化,以此与同样抽象化的犯罪行为的规定相适应,刑罚的轻重程度同犯罪行为的严重程度相适应。所以刑事法律的抽象一般化逻辑背后有两个支撑的逻辑因素:一是行为中心论,即刑罚的标准是通过抽象规定体现出来的犯罪行为的性质和轻重;二是抽象一般性,即刑罚与抽象规定的犯罪行为相对应,所以也要实现抽象一般性,这也要依靠刑事法律的规定来实现。特殊预防的刑罚目的因为属于新派的观点,它的背后支撑的逻辑因素是行为人中心论和刑罚的个别性。首先,在逻辑上特殊预防无法放弃表征决定论哲学观的人身危险性作为判断刑罚的标准,而人身危险性作为一种人格表征,体现的是行为人中心论的思想,这必然与行为中心论截然对立,难以妥协。特殊预防的刑罚目的如果想实现向刑事法律的逻辑妥协,在放弃行为人中心论采行为中心论这一点上很难实现。所以只有在第二个方面也就是抽象一般性上向刑罚规范的逻辑靠拢。而社会防卫所要依靠的第二个逻辑因素是刑罚的个别化,按照每个犯罪人人身危险性的不同来施加教育刑。这种个别化实际上可以包括两种,一种是绝对的刑罚个别化,即严格按照每个犯罪人的差别来施加个别化,随时观察犯罪人人身危险性情况的变化做出刑罚的调整,比如在美国曾经实行过的绝对不定期刑或委员会假释制度;另一种是相对个别化,即首先归纳总结人身危险性特征的因素和类型,形成轻重相应的犯罪风险评估标准和体系。因为人身危险性概念本身肇始自强调个体差异和独特性的特殊预防主义,所以其内涵是指每个个体所特有的人身危险性因素的综合,因每个个体而差异和区别,所以人身危险性本身并无法类型化和抽象化,可以类型化和抽象化的是组成每个个体人身危险性的具体风险因素,如行为暴力程度、反社会化表现程度等。通过抽象化所表达的也就是这些因素所体现出来的社会所可能面临的风险的差异程度,如可通过对主体暴力表现程度进行抽象化分级以体现不同的对社会之风险大小。因此不同类型的人身危险性因素所抽象体现出来的只能是与人身危险性相联系的风险差别的综合,而非人身危险性本身的直接抽象。经过对人身危险性之风险因素的整理和归纳,可以按照其对社会的潜在危害可能性大小形成轻重有别的风险体系,即类型化的风险体系。然后再按照实现事先确定的犯罪人的风险的类型和大小来施加相对固定的对应刑罚,实现通过规则的形式规定对某种类型的犯罪人施加对应类型的固定刑罚。刑事法律可以规定社区矫正作为一种轻缓的刑罚措施可以针对较小的犯罪风险类型例如轻微暴力程度者并且偶然反社会程度者来施加。刑罚的相对个别化可以称之为类型化方式,这种方式在逻辑上可以跟法律的抽象化一般化特征相适应,同时又坚持了对人身危险性和分别处理措施的强调。
  采用将犯罪风险因素特征类型化和法律化、并与刑罚轻重相适应的形式有两个好处:首先,这种形式可以使得社会防卫目的适应法律所要求的刑罚抽象化、一般化的逻辑。对犯罪人身危险性因素提前归纳整理,并得出犯罪风险类型化的规律规定在具体的规则之中,就可以实现犯罪人身危险性特征面向法律逻辑的抽象化和法律化。然后将这种抽象为犯罪风险的特征同特定种类的刑罚相适应,就使得刑罚包括社会矫正在内都同时也呈现了抽象性的特征,二者可以对应地规定在具体的法律规则之中。这样类型化的方法就使得法律可以包容以人身危险性体察为中心的新派观点,也就为社会防卫刑罚目的留出了一定空间。因此,类型化的形式使得社会防卫一方面仍然坚持行为人中心论,另一方面又可以适应刑事法律所要求的刑罚一般化抽象化逻辑。只不过这种抽象化一般化逻辑是针对抽象的犯罪风险特征的规定,而非抽象犯罪行为的规定。第二个好处是犯罪风险类型化最大限度的顾及了特殊预防论的两个逻辑前提:行为人中心和刑罚个别化。虽然类型化的方法并非绝对的个别化,同绝对的特殊预防一元论的观点有所背离,但是类型化的方法至少是相对来说保证了对不同类型的犯罪风险所体现出来的人身危险性特征施以不同的刑罚,仍然体现着以人身危险性因素为前提的一定的个别性。
  可以说类型化居于绝对的抽象化和绝对的个别化之间,有效地化解了一般和具体、抽象和个别之间的紧张关系,因此对犯罪风险类型化并同刑罚相对应的方式也就缓和了刑罚个别化和刑罚抽象化的关系,在逻辑上得以同法律防卫相协调。在类型化人身危险性因素并同特定的类型化行刑处遇措施相对应的情形下,特殊预防之特殊性已经大大削减,特殊预防所具有的对不同主体人身危险性的个别处遇含义就转变为对类型化

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
北京大学互联网法律中心
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1161383      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多