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【期刊名称】 《政法论坛》
最密切联系原则与我国的立法及实践
【英文标题】 On the Principle of Proximate Connection and the Legislation and Practice in China
【作者】 马灵霞【作者单位】 中国政法大学
【分类】 中国宪法
【中文关键词】 最密切联系原则;最密切联系地;连接点;特征性履行地;公平正义
【英文关键词】 Principle of Proximate Connection;Proximately Connected Place;Joint Point;Place of Characteristic Performance;Justice
【文章编码】 1000—0208(2005) 01—078—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 78
【摘要】 最密切联系原则是冲突法发展的必然结果,是当代冲突法中一种生命力极强、在各国立法及其实践中普遍确立和运 用的一种法律适用的重要理论原则。最密切联系原则的实质在于软化连接点,增强法律适用的灵活性,从而实现法律的 根本性价值——公平、正义,最大限度地维护当事人的合法权益。我国在立法上确定了这一原则,但对这一原则的运用 标准不够完善、具体,因此导致在我国司法实践中法官摸索办案的客观现实。最密切联系原则在我国应成为法律适用的 基本原则,在司法实践的运用中应体现法的公平正义价值。
【英文摘要】 The principle of proximate connection is the inevitable result of the development of conflict law,and an important theory of application of law that is widely used in the legislation and practice in many countries.Its life-force is very strong in the current conflict law.The essence of the principle of proximate connection lies in intenerating the joint point,strengthening the flexibility of application of law to realize the basic value of law,justice and fairness,to maintain the legal rights and interests of parties to the greatest degree The principle has been established in legislation of China,but the standard for applying the principle is not perfect and concrete,which leads to the objective fact that judges deal with cases without an operable standard.The principle of proximate connection should be the basic principle of legal application of China and embody the value of justice in judicial practice
【全文】法宝引证码CLI.A.116019    
  20世纪中期以来,国际民商事交往的纷繁复杂,以及国际社会对法律适用的公正性和合理性的追求,使得根据传统的、硬性的客观连接点所规定的冲突规范受到极大挑战。最密切联系原则的确立,科学合理地实现了法律适用的目的。最密切联系原则不仅是确定法律适用的重要理论原则,也是弘扬人类向善精神,引导国际社会走向和谐、互助的载体。它能够起到促进全球经济一体化、繁荣国际民商事交往的重要作用。
  一、最密切联系原则的理论渊源、形成及其影响
  最密切联系原则的理论渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼认为,每一法律关系,根据其自身的特性,都与某一法律制度相联系,而其联系之所在即是该法律关系的“本座”(site,seat);要在某一法律关系上达到适用法律的一致性,就必须适用以“本座”为标志而确定的法律制度。萨维尼所使用的“本座”一词,在含义上相当接近于当代冲突法中的“最密切联系地一词。但萨维尼认为每一法律关系有且只有一个“本座”,人们因此可以而且必须建立起一套机械的法律选择规范体系{1}:而最密切联系学说恰恰反对建立机械的法律选择规范体系,它强调的是一切争议由法院依据具体情况或在立法者提供某些标志的指导下作出判断。因此,“最密切联系原则不是对‘法律关系本座说’的简单承袭,而是对它的扬弃。”{2}(P.199)在实践中,美国纽约州最高法院首席法官富德(Fuld)审理的1954年的“奥汀诉奥汀”案(Auten v.Auten){3}(P.617)中体现了最密切联系原则的运用。富德根据“重心说”或“联系聚集”思想,不是只看到当事人的意图或合同的订立地或履行地,而是着重强调与争议案件有最密切联系的英国的法律应得到适用。本案判决在美国有着重大的影响,但是富德没有指出如何确定“最密切联系地”。他在1963年的“巴布科诉杰克逊”一案(Babcock v Jackson)[1]中一改美国法院传统的侵权行为适用侵权行为地法的冲突规则,而适用了美国纽约州法律判决了这个案子。从而进一步地发展了他的“重心说”思想。美国著名法学家里斯(Reese)在研究和评析上述案例后,在他的1971年美国《第二次冲突法重述》中,创立了“最密切联系”原则。《第二次冲突法重述》认为,美国法院应该根据“最重要联系”(the most significant relation ship)原则来决定法律的适用。它认为,由于整个世界是由具有独立的、各不相同的法律制度的国家所组成,在冲突法所涉及的领域中,凡发生的任何事件行为或争论,总是与两个以上国家有着重要关系,这就需要有一种由特别的法律规则和方法构成的法律制度来对它们进行调整与处理(见该书第1节),这种法律制度便是国际私法。它甚至明确指出:“冲突法就是规定与两个以上国家有重要联系的案件应适用什么法律的一个法律部门”(第2节)。最密切联系原则的本质在于软化传统的固定而僵化的连接点,加强法律选择方法的灵活性,从而实现法律适用的根本性目的即公正地处理涉外争议。正因如此,最密切联系原则从美国在合同和侵权领域的应用,很快对欧洲大陆和其他国家与地区的立法与实践产生了深刻的影响。如《奥地利联邦国际私法法规》总则第1条规定:“与外国有连结的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规所包括的适用法律的具体规则,应认为体现了这一原则。”{4}(P.132)它将最密切联系原则作为一条基本原则,可以适用于冲突法的所有领域。《瑞士联邦国际私法法规》第15条第1款规定:“根据所有情况,如果案件与本法指定的法律联系并不密切,而与另一项法律的联系明显地更为密切,则可作为例外,不适用本法所指定的法律。在当事人自愿选择法律的情况下,不适用本规定。”第19条进一步规定:“当合法利益需要予以保护,诉讼显然与某一外国法律有着非常密切的联系,并有必要适用该项法律时,根据法律的立法宗旨和法官的自由裁量权,可不适用本法指定的法律而适用该法律”{5}(P.189—190)。该法还在第48条和117条中分别对婚姻效力和合同适用最密切联系原则的问题作出了规定。英国、土耳其等国同美国一样,将最密切联系原则适用于合同、侵权领域:希腊将最密切联系原则适用于合同领域;德国、法国、日本、南斯拉夫等国均在不同程度和法律关系领域中确立这一原则。许多国际条约也深受其影响,尤其是在1964年美国正式参加海牙国际私法会议后,如1968年《关于公路交通事故的法律适用的海牙公约》1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》、1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》1988年、《海牙遗产继承法律适用公约》等。
  总之,最密切联系原则从产生开始就具有极强的生命力,这主要是因为传统的、机械的冲突规范已不能满足当今国际社会民商事经济关系的发展需要,而最密切联系原则符合广泛谋求国际民商事交往的需求,并且可以根本性地实现冲突法公平合理地适用法律的价值追求。
  二、我国关于最密切联系原则的立法与司法解释
  (一)涉外民商事合同领域中最密切联系原则的立法与实践
  我国在涉外民商事合同领域的立法及其司法解释中对最密切联系原则作了肯定的规定。最早的是1985的涉外经济合同法,此外还有1987年1月1日起施行的民法通则145条、1999年10月1日起施行的合同法126条1993年7月1日起施行的海商法269条等。1987年最高人民法院《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》(以下简称《解答》)[2]对13种涉外合同的最密切联系地的法律给予明确的规定,同时又灵活性地规定“合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系,人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”从以上的立法及其有关司法解释分析出我国涉外合同领域最密切联系原则的适用有以下特点:
  1.最密切联系原则的适用是一种有条件的适用,即在合同当事人没有意思自治选择或没能有效地选择合同所适用的法律时,适用与合同有最密切联系的国家的法律。这一特点符合国际社会有关合同法律适用中普遍尊重当事人的意思自治权利。实质上如果合同当事人意思自治选择的法律有效,那么这个法律就应视为与合同有最密切联系的法律。
  2.《解答》对司法实践中运用最密切联系原则的规定,既体现了借鉴大陆法系的“合同特征履行地”确定合同最密切联系地特点,又体现了借鉴英、美国家法官灵活地确定最密切联系地的特点,同时运用了1985年《国际货物销售合同准据法公约》的最新内容。
  3.在海商法票据法等对各种海事和票据法律关系采用了与该法律关系有最密切联系因素的所在地的法律为适用法律。
  (二)人身法律关系领域中最密切联系原则的立法与实践
  根据传统国际私法的双边冲突规范,属人法,即以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属。根据这种系属所指引的准据法,一般用来解决身份、能力、家庭和继承等方面的法律冲突。尽管属人法在各国的私法人身法律关系中始终得到适用,但最密切联系原则也渗透到了其适用领域。在人身法律关系领域中,我国的立法与司法解释中最密切联系原则的适用具体表现在以下几个方面的内容:
  1.关于扶养法律关系中最密切联系原则的法律适用,我国民法通则148条规定了涉外扶养的法律适用:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”可见,我国立法强调保护弱者一方利益,这与各国的普遍作法一致。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见)》189条规定:“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的联系。”上述规定明确地在扶养领域引入了最密切联系原则。
  2.关于动产继承法律关系中最密切联系原则的法律适用。针对1985年继承法36条的规定,最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第63条进一步规定:“涉外继承,遗产为动产的,适用被继承人住所地法律,即适用被继承人生前最后

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}Lipstein.Principles of the Conflict of Laws(M).National and International,Martinus.
{2}肖水平.论冲突法(M).武汉:武汉大学出版社,2002.
{3}(德)马丁·沃尔夫.国际私法(M).李浩培,汤宗舜,译.北京:法律出版社,1988.
{4}余先予,编.国际私法学参考资料(Z).北京:中央广播电视大学出版社,1986.
{5}余先予,主编.冲突法资料选编(Z).北京:法律出版社,1990.
{6}中国国际私法学会.中华人民共和国国际私法示范法(M).北京:法律出版社,2000.
{7}许光耀.试论最密切联系原则的利弊得失(J).法学评论,1999,(1).
{8}沈涓.合同准据法理论的解释(M).北京:法律出版社,2000.
{9}沈涓.论发展中的最密切联系原则(A).黄进,等编当代国际私法问题(C).武汉:武汉大学出版社, 1997.
{10}张乃根.西方法哲学史纲要(M).北京:中国政法大学出版社,1997.
{11}张国华,朱景文,主编.法理学(M).北京:中国人民大学出版社,1999.
{12}(美)博登海默.法理学:法律哲学与法律方法(M).邓正来.译.北京:中国政法大学出版社,1998 .
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