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【期刊名称】 《政法论坛》
当代中国公民社会的长成及其法治化
【英文标题】 The Growth and Legalization of Chinese Civil Society in the Contemporary Era
【作者】 张清【作者单位】 扬州大学
【分类】 法律社会学【中文关键词】 公民社会;第三部门;法治化
【英文关键词】 Civil Society;the Third Depart ment;Legalization
【文章编码】 1000—0208(2005)01—063—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 63
【摘要】

公民社会理论主要致力于公民社会的结构性要素/特征和法律文化特征,以及公民社会和国家之间的关系之研究。通过对社会契约论的重新解读可以认识到经济与国家之间的互动关系将导致第三法域的形成。承认当前我们正经历法律体系从二元结构向三元结构的嬗变,确立独立于公法和私法的第三法域的法律地位,无疑是理论法学对现实的最佳回应。我们有理由期待公民社会合法性的确立、制度的创新和全新权利体系的架构。

【英文摘要】

The theory of civil society mainly focuses on the study of the const ructional essential factorand legal cultural feature as well as the relationship between civil society and state.Through unscrambling the social contract theory,we can recognize that mutual move ment relationship between economy and state will lead to the making of the third domain of law. It is undoubtedly the best response of theoretical science of law to the reality to acknowledge that we are undergoing an evolution of legal system from duality structure to tri—structure,and to establish the status of the thi rd domain of law,which is independent of public law and private law .It’s reasonable for us to expect to establish civil society’s legality,innovation of rule and to set up a completely new right system

【全文】法宝引证码CLI.A.116018    
  一、公民社会:一种法律话语的剖析
  公民社会(Civil Society)又译市民社会、民间社会,这三种不同的译名之间有些微差异。公民社会是一个褒义的称谓他强调公民对社会政治生活的参与和对国家权力的监督与制约,因而有越来越多的青年学者喜欢这一新的译名{1}(P.107)。对于公民社会的定义,经历了一个变化的过程,起初人们在国家和社会二分法基础上认为,公民社会指独立于国家但又受到法律保护的社会生活领域及与之相关联的一系列社会价值或原则。上世纪90年代以后,在国家——经济——公民社会三分法的基础之上,公民社会指介于国家和家庭或个人之间的一个社会相互作用领域及与之相关的价值或原则。“当代使用这个术语的大多数人所公认的公民社会的主要思想是:它是国家与家庭之间的一个中介性的社团领域,这一领域由同国家相分离的组织所占据,这些组织在同国家的关系上享有自主权并由社会成员自愿结合而形成以保护或增进他们的利益或价值”。[1]企业或经济机构应当同公民社会区别对待,前者作为经济社会或经济系统构成了公民社会的基础。
  公民社会这个概念的出现是与资本主义的形成以及现代国家的演化有着历史渊源的,这里的现代国家是从韦伯主义的治理的法理结构意义上来说的,因此很明显公民社会不能被认为是独立于市场和国家的。在一个集权主义的社会里,市场被认为是不起作用的.这样的社会不会为公民社会的形成留下空间。同样,在国家不具备韦伯所提到的那些特征的社会里,公民社会可能会存在,但是它的发展却会受到阻碍。蕴涵在法理型权威这个概念中的法治含义对公民社会的出现是尤其重要的。就是在那种情况下,公民社会才最有可能成为一种积极意义上的对抗性环境,才能有利于公共领域利益的表现。
  公民社会理论主要致力于公民社会的结构性要素/特征和法律文化特征,以及公民社会和国家之间的关系。[2]公民社会的结构性要素及其特征包括:(1)私人领域。根据国家——社会二分法,私人领域是指私人自主从事商品生产和交换的经济活动的领域,其中市场机制和私人产权构成这种私人领域的两大要素,它保证个人能够自主地从事经济活动和追求特殊的私人利益。根据国家 经济——公民社会三分法.个人领域(个人的家庭生活或私人生活领域)构成个人自我发展和道德选择的领域,个人在这一领域应享有充分的隐私权。(2)志愿性团体。这种志愿性团体不是建立在血缘或地缘联系的基础上,成员的加入或退出是自愿的,并且不以赢利为目的,它是团体成员基于共同利益或信仰而自愿结成的社团,是一种非政府的、非赢利的社团组织,又称第三部门或第三域。志愿性团体为公民提供了参与公共事务的机会和手段,提高了他们的参与能力和水平,因此,当代公民社会论者把志愿性团体看作是公民社会的核心要素。(3)公共领域。公共领域是介于私人领域和公共权威之间的一个领域,是一种非官方的公共领域,它是各种公众聚会场所的总称,公众在这一领域对公共权威及其政策和其他共同关心的问题作出评判。自由的、理性的、批判性的讨论构成这一领域的基本特征。[3]
  公民社会不仅包括上述结构性要素,还包括与之互为表里和相互支持的基本价值或原则,而这些基本价值或原则构成了公民社会的法律文化特征,即(1)个人主义。个人主义的假设一直是公民社会理论的基石。它假设个人是社会生活的基本单位,公民社会和国家都是为了保护和增进个人的权利和利益而存在的。(2)多元主义。它要求个人社会方式的多样性、社团组织的多样性、思想的多元性。维系这种多元主义的是提倡宽容和妥协的文化。(3)公开性和开放性。政务活动的公开性和公共领域的开放性是公众在公共领域进行讨论和进行政治参与的前提条件。(4)法治原则。公民社会理论强调要从法律上保障公民社会与国家的分离,在三分法的情况下,还要保障它同经济系统的分离。倡导法治原则的目的是为了划定国家行动的界限,反对国家随意干涉公民社会内部事务,从而保证公民社会成为一个真正自主的领域。
  公民社会与国家的关系是公民社会理论研究的一项重要内容。公民社会理论家提出的公民社会与国家的关系模式多种多样,概括起来包括:公民社会制衡国家,公民社会对抗国家,公民社会与国家共生共强,公民社会参与国家,公民社会与国家合作互补等,笔者更赞同公民社会与国家是一种合作伙伴或者互动互补关系,那种把公民社会和国家对立起来并认为他们之间存在内在冲突的观点是错误的,在提供公共产品和对集体需要作出反映方面,公民社会和国家可以相互补充,在这两者之间可以建立起很好的合作关系。由于“政府失灵”、“市场失灵”和“第三部门失灵”同时存在,这三者之间必须建立起一种合作互补的关系。进而只有在公民社会、国家以及商业领域之间建立起相互支持、高度合作的关系,世界范围内的民主和经济增长才有望实现{2}(P.8)。
  只有在厘清公民社会的内在构成要素、法律文化特征以及与国家之间的关系的情况下,探讨中国公民社会/第三部门之现状与未来及其法治化的实现才是可能的。
  二、公民社会与第三部门的制度创新
  如果将社会结构理解为社会生活和社会秩序的一种不易改变的相对稳定的状态,社会变迁即可理解为社会结构的变化、社会制度的变化。确定一种社会变迁需要说明一个社会系统以何种方式处于变化过程,特别是在一个特定的时期内,其基本的制度比起那些作为参照的、依然保持不变的东西,在多大程度上被改变。在一定程度上,公民社会的长成和壮大有赖于第三部门的大力发展。我国第三部门的发展,虽然已经历了一段时间,某些发展对现有的社会结构、法律制度造成一定的冲击,但似乎还看不到有关的“基本制度的改变”。事实上,从“国民经济的有益补充”到“国民经济的重要组成部分”的变化,就很容易理解私营经济部门历经20多年的发展历程,宪法有关条款的修改,无疑是对“变迁”的一种有效测量。
  中国第三部门正在经历着许许多多的变化,这些变化不断冲撞着现有的社会结构或法律制度,有可能影响社会变迁的方向。这种变化用“社会创新”的概念和理论来概括和解释是合适的。社会创新理论认为,社会创新是一种需要创造性的实践(或其结果),它运用新的手段,比以往的做法可以更好地达到公认的目标(更好地治理社会问题)。社会创新并非简单地等同于社会变迁,而只能看成社会变迁的一部分:它是解决社会问题的新途径,能够改变社会变迁的方向:社会创新不同于社会改革或政治改革:只有那些获得共识、经过一定标准检验并证明是有效的和可持续的改革才值得被模仿、推广;社会创新更不同于革命:革命是激进的和迅猛的社会历史变化,它全面改变了一个业已确立的社会制度,但是,在革命的情形中可以发现一连串的社会创新{3}(P.12)。
  沃尔夫冈·查普夫总结了各类文献中关于社会创新的论题,并将其归为六类:企业内部的组织变化:改变劳资关系、或者全面改组机构,新的服务行业的产生。社会技术创新:为了解决社会问题,将技术装备和服务结合起来。社会发明:相关人员参与到创新计划中去,用社会自我发明取代社会干预。政治创新:与常规的立法过程和执行过程相区别的重大的创新过程。需求满足模式创新:推出满足需要的新产品与服务相结合的模式。生活方式创新(生活方式指的是个人如何组织其资源支出):既要满足需求,又要表达价值观和身份要求。哈维·布鲁克则进一步将社会创新作如下分类:市场创新(如租赁)、管理创新(如新的工作时间规定)、政治创新(如首脑会议)和机构创新(如自助小组){3}(P.22)。因此,包括制度创新的“政治创新是超出常规的重大努力,对于体制或者整体社会具有影响力,并且在某种意义上是持久的影响力,例如新的组织和机构,……是开拓型的减少冲突的条约”{3}(P.21)。政治创新和机构创新经常是相伴随的,政治创新的结果经常是机构改革或产生新的组织,而新的组织和机构的出现常常需要政治创新作为条件。它们的重要区别在于,政治创新影响社会的整体制度,常常是对现行社会政治体制(包括法律制度)的“非常规”行为;机构创新则着眼于机构的制度、结构与运行机制等等的调整。
  要深刻认识在公民社会成长过程中第三部门的制度创新意义,就必须了解中国社会的政治背景,而要理解中国总体社会政治体制背景,首先需要对中国国家与社会关系特点有所认识,黄宗智先生的“第三领域(third realm)”概念对我们是颇有助益的。黄宗智认为:在分析中国国家与社会关系时,源自西方的国家与社会两极化模型难以奏效,因为在中国国家与社会之间或者“公域”与“私域”之间,存在一个国家与社会都参与其间的区域,此区域称“第三领域”{4}(P.429—440)。近代以来随着中国国家政权建设的发展,这一领域呈现不断扩展和制度化的趋势:在晚清,表现为国家官吏与士绅领袖在此领域内合作进行公益活动,在民国时期则表现为地方商会或自治社团与国家在此域内的扩展的、持续的、出现制度化趋势的合作。1949年以后,这一领域则呈现“国家化”的趋向:社会组织的范围日益缩小时,正是国家机构的规模却成倍地增大{5}(P.101—119)。党与国家不再拘从国家与社会在具体事宜上合作的做法,而是创立了这种合作必须在其中进行的若干制度框架。其目的就是确保国家即使在它承认居于国家与社会之间的那些区域里也有影响力。在这种情形下,公共领域与市民社会模式所勾画的那种真正独立于国家的社会组织不太可能很快产生,而在第三领域,国家开始联合社会进行超出正式官僚机构能力的活动,也正是这一地带,新型的国家与社会的关系在逐渐衍生,这里是更具协商性而非命令性的新型权力关系的发源地。或许未来(法律)制度变革的希望应当是在第三领域,而不是在仍被严厉限制的私人领域。
  三、公民社会长成的法理基础
  从社会契约理论出发,我们可以为公民社会的长成找到理论依据。社会契约论者认为,人类曾经生活在一种没有法律和政府的自然状态之中,生命、自由与财产等自然权利是天赋的,人们的活动受体现理性的自然法支配,彼此相互为敌。由于这种自然状态缺少一个公正的、强有力的裁判者而有许多不便,于是人们便通过相互订立契约,将部分自然权利让渡给社会,从而产生了国家或政府。政府的目的主要是保护私有财产和公民的自然权利。政府的权力不是无边无际的,它受宪法的制约或限制:统治者也必须遵守社会契约,否则选民有权推翻它。但这种契约在现代社会产生了种种无法解决的社会问题,政府无法将所有的个人偏好综合为社会选择,因此产生了二次“社会契约”的缔结——将原先让渡给政府(或国家)的一部分权力和原先保留在个人(市民)手中的一部分权利,让渡给公民社会。[4]由此产生了“政治——经济——社会”的三元框架,其构成要素包括:
  (1)主体。政治领域的主要活动主体是政府组织。经济领域的主要活动主体是营利组织,其作为独立的生产经营单位,在市场活动中追求利润最大化。社会领域的活动主体是非营利组织。
  (2)职能。在政治领域,政府组织主要职能是为社会提供公共物品,而且主要是垄断性的公共物品。特别需要指出的是,只有政府组织才有资格为社会提供垄断性公共物品。在经济领域中,营利组织的主要职能是通过市场为社会成员提供私人物品。在社会领域,非营利组织的主要功能是向社会提供非垄断性公共物品或准公共物品。
  (3)资源来源。在政治领域中,政府获取资源的主要方式是税收。在经济领域中,营利组织的主要资源来源于销售收入。在社会领域中,非营利组织的资源来源是社会捐赠、政府资助和收费。

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  (4)组织目标。在政治领域中,政府组织的目标是公共服务职能,即通过提供公共物品为社会全体成员服务,可以说是服务于公共利益。在经济领域中,营利组织通过市场交换,满足个人需要,可以说其目标是实现个人利益。在社会领域中,非营利组织的目标在于填补政府功能的空白,可以说其实现的是团体利益{6}(P.27—44)。
  通过分析,我们可以归纳出一些有助于建立法理学分析框架的观点:
  (1)“经济领域”是由营利组织构成的“私人领域”,“政治领域”是以政府组织为主体的“公共领域”,“社会领域”则界于两者之间。这种社会领域更接近于“私域”。
  (2)社会领域是以团体社会为特征的。社会领域的主要主体是非营利组织,提供的主要物品是非垄断性公共物品或准公共物品,实现的是团体利益。
  (3)社会领域被理解成为市场与政府之间的互动领域,也可以说是私域与公域之间的一个弹性空间。正如柯恩和阿雷托所分析的那样,个人并不只在私域活动:政府也并不是只在公域活动。政府的“有形之手”有时会越过公域的界限,个人的利益有时被提升出私域的界限。正是这种经济与国家之间的互动关系,导致第三法域的形成{7}(P.42—67)。
  “在传统国家角色改革的过程中,各国的共同实践是减政放权,把有限政府资源用于最必须的方面,提高工作效率和权威,同时发挥非政府组织在社会生活中的作用,由它们负担某些原来由政府承担的责任。这样做的后果之一就是非政府社会团体的作用日益扩大,政府不再是人民利益的唯一代表。”{8}与目前庞大而僵化的官僚体制相反,各国改革的终极目标是逐步实现非官僚化、取消日益成为社会负担的国家机构并创建新型的组织。而公共组织的非官僚化,必然意味着政府职能的转移以及社会公共组织的兴起。“新的发展试图寻求公共组织与私人组织、政府与市场之间新的平衡。……‘新的半自治非政府组织’(准政府组织)作为介入公共法人地位和私法法人地位之间的混合物而出现了”{9}(P.214)。因此,越来越多的政府职能

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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