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【期刊名称】 《政法论坛》
对地方行政许可设定权的若干认识
【英文标题】 Understanding of the Enacting Right in the Local Administrative License
【作者】 茅铭晨【作者单位】 浙江财经学院
【分类】 法律经济学【中文关键词】 行政许可;设定权;地方立法
【英文关键词】 Administrative License;Enacting Right;Local Legislation
【文章编码】 1000—0208(2005)01—1—48—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 148
【摘要】

行政许可法关于地方行政许可设定权的立法原则,除合法、公开、公平、公正外,还包括行政许可权的严格控制与对地方的相对放权的统一,注重公正前提下的公正与效率相兼顾。行政许可法对行政许可概念、范围的界定尚待完善。行政许可应限于“附条件的法定权利”,属于监督性、管制性的行政行为,依特定的、明示的申请行为作出“许可”的行为,以及行政许可法第12条拟定的事项。

【英文摘要】

The legislative principle of the enacting right in local administrative license in the Law of Administrative License includes the factors of being legitimate,open,fair justice,and the unification of strict control of administrative licensing right and relatively discharge of the right Both justice and efficiency have been paid attention to under the pre mise of justice being emphasized The legal definition of the concept and scope of administrative license in the Law of Administrative License needs to be improved.The administrative license shall be confined within“conditional statutory right”and it is supervisory and cont rolling administrative act Administrative license is an act made according to special and express applications,and the ite ms prescribed in Article 12 of Law of Administrative License

【全文】法宝引证码CLI.A.116017    
  
  行政许可的设定是行政许可法的重要一章,也是行政许可法所要规范的重要内容。行政许可法关于地方行政许可设定权的规定,既遵循了宪法和立法法,又从严格规范行政许可的设定这一立法宗旨出发,根据原则性和灵活性相统一、公正与效率相兼顾的原则,对地方行政许可设定权作了严格控制下的有限授权,形成了这部法律的一大特色。行政许可法关于地方行政许可设定,权的规定,不仅对规范地方行政许可的设定具有重要作用,而且也将对今后我国法律对地方立法进行规范产生深远影响。正确认识地方行政许可设定权,是当前乃至今后贯彻好这部法律的重要保障。
  一、行政许可法关于地方行政许可设定权的立法原则
  纵观行政许可法,结合最近参与地方行政许可法规和规章清理的体会,笔者认为,行政许可法关于地方行政许可设定权的立法原则,除了其公开宣示的“合法”、“公开”、“公平”和“公正”外,还有以下重要两条:
  1.行政许可设定权的严格控制与对地方的相对放权相统一
  从宪法对地方权力机关立法权的规定看,地方性法规属于创制性立法,即以“不同宪法、法律、行政法规相抵触”(宪法第100条,立法法第63条)为前提。虽然,作为宪法性文件的立法法在第64条第1款第(1)项中规定地方性法规可以“为执行法律、行政法规的规定”而制定,但在第(2)项中又明确规定地方性法规可以规定“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”和“国家尚未制定法律或者行政法规”的“除本法第八条规定的事项外”的其他事项。所以,虽然从立法的内容看,地方性法规既可以有执行性内容,又可以有创制性内容,但从立法权限看,地方性法规毫无疑问具有创制性立法权。由此可见,行政许可法关于“尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可”(第15条)的规定完全符合宪法和立法法的规定。
  立法法对地方政府立法的要求是“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”(第73条)。这是制定地方行政规章的前提。在此前提下,虽然赋予地方政府规章就“属于本行政区域的具体行政管理事项”作出规定的权力(第73条),但主要强调地方政府规章应是“为执行法律、行政法规地方性法规的规定需要”而制定(第73条)。所以,地方政府规章主要是执行性立法(“根据”和“执行”)。不难看出,行政许可法关于“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可”(第15条)的规定是在遵循宪法和立法法的前提下,考虑到全国地域辽阔,各地有各种具体情况,在遇到需要立即实行临时性行政许可的紧急情况下,由于政府立法较之权力机关立法更加快捷和简便,而对地方政府临时行政许可设定权的特别授权。但对这种具有一定程度的创设性立法的权力仅仅授给了省级政府,并且应在“因行政管理的需要”而“确需立即实施”行政许可的紧急情况下才给予“临时性”的行政许可设定权,而这种“临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规”(第15条)。鉴于行政许可法完全否定了国务院部委的行政许可设定权,该法关于省级政府临时性行政许可设定权的规定更显得夺人眼球,其立法初衷和精神更值得人们深思与体会。
  由于行政许可事关公民、法人和其他组织的合法权利,过多过滥的行政许可制度,不利于对公民、法人和其他组织合法权益的保护,不利于民主法治建设,不利于社会主义市场经济体制的建立和社会经济的发展,因此,行政许可法通篇贯彻了严格规范和控制行政许可设定权的立法原则和精神。虽然,为了保障地方政权从本地实际出发有效管理地方性事务,行政许可法第15条作出了“尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可”的授权,但鉴于过去地方行政许可设定乱是造成地方保护主义以及行政许可“乱”和“滥”的重要根源,行政许可法对地方政权行政许可设定权的授予应当说是极其谨慎的。行政许可法对地方行政许可权的控制除了上述“因行政管理的需要”、“确需立即实施”、“省级”、“临时性”等限制性条件外,还根据“法律优先”和“法律保留”的原则,规定了不同上位法“相抵触”或“根据”上位法、“尚未制定”上位法或为“执行”上位法等限制性条件,并作了许多禁止性规定,如“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场”(第15条第2款);“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件”(第16条第4款);“其他规范性文件一律不得设定行政许可”(第17条)等等。尤其是将行政许可的设定事项严格限定在“本法第十二条所列事项”的范围内(第15条),给地方行政许可设定权划定了明确的边界。[1]
  2.注重公正前提下的公正与效率相兼顾
  行政许可法对行政规章行政许可设定权的有限授予,体现了这部法律在注重公正前提下兼顾公正与效率的立法原则。从现实情况看,国务院部门和地方政府随意通过部门行政规章和地方行政规章搞部门保护主义和地方保护主义,禁止、限制、剥夺、侵害公民、法人和其他组织合法权益的现象比较普遍和严重,构成了对公民、法人和其他组织充分行使宪法和法律赋予的权利的体制性或制度性障碍,限制了社会的活力,阻碍了经济社会的发展。要根除这个制度性障碍,就必须严格限制乃至取消行政规章的行政许可设定权。但是,如上所说,为了保障地方政府根据本地实际有效进行管理,保障行政管理效率,行政许可法又授予地方行政规章以一定的行政许可设定权。但与地方性法规行政许可设定权相比,行政许可法对行政规章行政许可设定权的授予是极其有限的。首先,它排除了国务院部委行政规章的设定权;其次,它也排除了较大的市(省会城市、经国务院批准的较大城市和经济特区所在市)地方行政规章的设定权;第三,它对省级政府规章的设定权也作了严格限制,提出了严格条件:一是允许设定行政许可的事项被严格限制在第12条规定的六类事项上;二是对该事项尚未制定上位法;三是因行政管理需要,确需立即实施行政许可:四是只能设定临时性行政许可。
  笔者认为,行政许可在本质上不是行政“赋权”,[2]更不是行政机关对公民、法人和其他组织的恩赐,而是行政机关根据法律的授权,按照法定标准,在公民、法人和其他组织行使某种法律赋予的有条件行使的权利(笔者主张,可以将此类权利称为“附条件的法定权利”。相应地,则可将法律赋予的可以直接行使的权利称为“无条件的法定权利”)之前就其是否符合法定条件予以审查的活动。这种“附条件的法定权利”是由法律赋予的,其限制性条件也是由法律规定的。笔者认为,主要通过狭义法律而不是行政机关的规范性文件来赋予公民、法人和其他组织以附条件的权利,更能够体现行政许可的非行政“赋权”性、行政权的受监督性和法治的公平性。这是因为:
  第一,在现代社会,行政立法虽然是必要的,但同时也是应当有节制的。现代宪政授予行政机关立法权的目的首先是为了满足经济、社会和人的发展需要。让行政机关参与立法并不是为了满足行政机关自身的需要,更不是让行政机关为获取行政垄断或一己私利而自我设定“合法”的依据,甚至不惜为此限制、禁止或剥夺公民、法人和其他组织的合法权利。而是通过法治规制下的行政行为为经济建设和社会发展提供一个公平竞争台法有序的社会环境。行政立法权的无限扩张必然造成立法机关权力的旁落和流失,造成立法权与行政权集中于同一机关之手,如是,“自由便不复存在”{2}(P.61)。这一现象已经受到了人们的深切关注并引起了人们的强烈不安,以至于有学者惊呼:“我们已伫立在委任立法的汪洋大海中,而议会立法只是伫立于汪洋大海中偶见的礁石”{2}(P.61)。此人家庭地位极低
  第二,行政立法是执行性立法,必须根据宪法、法律来制定。如上所说,宪法中关于地方权力机关制定地方性法规与关于行政立法的规定,用了两个不同的表述。即关于地方权力机关制定地方性法规,用的是不“抵触”。而对行政立法则要求“根据”上位法。“不抵触”与“根据”的区别,按照通说,在于“不抵触”的要求比“根据”的要求宽松。“根据”的含义是必须有根据,也就是说,没有根据,就不能创设新的权利义务规范;而“不抵触”指的是,在有上位法时不得与之抵触,而在没有上位法具体规定时,只要不与上位法的原则、精神相抵触,即可依职权而为之。对于行政立法,我国宪法和立法法确立了严格的“法律优先”原则。即法律的效力层级高于行政法规和行政规章,行政立法必须根据法律,与法律抵触的行政立法概属无效。同时,立法法还通过第8条和第9条确定的“法律保留”原则对行政立法的权限作了进一步的限定。在法律保留中,某些项目是相对保留,即在法律授权的情况下,可以制定行政法规或行政规章;另一些是绝对保留,是行政法规和行政规章在任何情况下都不能涉足的。然而,在我国实际立法中,立法机关却对行政机关的立法授权失之过宽。各项法律赋予政府的行政立法权力过多。例如,在许多法律文件中往往有“由国务院另行规定”、“国务院规定的其他条件”、“由国务院某某部门具体规定”等授权。这为行政机关“合法”运用行政权力直接限制、禁止或剥夺公民、法人和其他组织的合法权利留下了许多可操作的空间,也形成了与发达国家对行政授权严格控制的明显反差。
  第三,在计划经济条件下的我国,国家和社会实际上是重合的,国家、企业、个人是一种纵向排列,个人利益和企业利益均被抽象于国家利益之中,整个社会就是单一的政治国家。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和发展,市民社会逐渐从政治国家中剥离出来,整个社会开始形成市民社会和政治国家两大领域,公权力尊重私权利已成为法治的一大要求。市民社会以私人(包括个人与一般社会组织)权利为本位,主要通过调整平等主体之间的关系的私法加以调整。政治国家则以国家权力为本位,标榜普遍的公共利益就是国家利益,主要通过调整不平等主体间的公法(例如,调整作为行政主体的政府与作为管理相对方的个人、组织关系的行政法——在市民社会尚未从政治国家中剥离出来之前,这种行政法当然只能是“管理法”)加以调整。然而,由于各级政府及相当多的政府官员在观念上和管理手段上尚不能适应市场经济环境,或对市民社会正从政治国家中剥离出来这一客观事实缺乏认识,或对这种趋势的必然性认识不足,或对传统权力运行模式心存难以割舍的情结,仍然习惯于采用简单的行政命令的方式为个人利益和社会组织的利益设置障碍,漠视个人和组织的应然权利和法定权利,随意采用行政干预的手段介入私法关系,限制、禁止甚至剥夺法律赋予公民、法人和其他组织的私权利。由此极有可能造成法律赋权而行政机关却在同步地限权的怪事。在此情况下,如果不严格限制行政机关的行政许可设定权,公民、法人和其他组织行使法律赋予的权利就会遇到来自行政机关的巨大障碍。
  第四,普遍的公共利益未必就是国家利益,它还可以包含经过抽象和集中的私人利益。反过来,国家利益也不一定就是普遍的公共利益,它可能仅仅是政府利益。因此,更能代表公共利益的是代议机关而非政府。不受监督和制约的行政立法极有可能造成经济利益分配的不均衡或成为政府创利的工具。因为政府终究是以单个人组织而成的,人则具有趋利避害的本性。一个政府机构中的每个人的共同利益则形成该政府机构的利益,而政府机构借助于行政立法权可使这些利益“合法化”,这比违法的行政行为更可怕。
  可见,在我国,将处理私人利益与国家利益(往往是政府利益。在我国,国家利益、公共利益与政府利益往往界限混乱)的矛盾的权力交给人大而非政府,更能体现法治的公平性。为此,笔者建议,在立法法第8条规定的“下列事项只能制定法律”的第(5)项“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”后面插入第(6)项:“对法律赋予的权利的限制或附加条件”,原第(6)项则改为第(7)项,依次顺延。同时,按照行政许可法允许国务院行政法规在尚未制定法律时、省级政府行政规章在尚未制定法律、行政法规和地方性法规时设定行政许可或临时性行政许可。即将行政许可作为法律相对保留的事项,以此限制行政机关借行政许可制度对公民、法人和其他组织合法权利的侵害。
  “行政文明既是制度上的,又是观念和政治行为上的”{3}(P.184)。由于行政许可既是一项制度,又是一种管理行为,并且可以反映出管理者的理念,所以,法律对行政许可的规范可以反映出一个社会行政文明的状况。应当充分认识和估计到,行政许可法对规章行政许可设定权的严格限制,必将有利于推进我国行政文明。
  二、行政许可概念、范围的法律界定与地方行政许可设定权的正确行使
  在地方性法规和地方行政规章的清理工作中,首先遇到的一个难题就是对行政许可概念、范围的法律界定如何理解并正确运用于清理工作的实践。这一困惑还会延续到今后地方行政许可设定的立法实践。所以,对行政许可概念、范围的深入研讨事关对地方行政许可设定权的正确行使,是极有必要的。
  行政许可法对行政许可所作的法律定义是:“指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”(第2条)。第12条进一步明确了行政许可的范围(事项),规定只有6类事项可以设定行政许

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}杨解君.行政许可法研究(M).北京:人民出版社,2001.

{2}詹福满.中国行政法问题研究(M).北京:中国方正出版社,2001.

{3}茅铭晨.行政文明——对行政法理论基础的再认识(J).北京:中国法学,2004,(2).

{4}锦光,扬建顺,李元起行政法专题研究(M).北京:中国人民大学出版社,1998.爬数据可耻

{5}汪水清.中华人民共和国行政许可法释义(M).北京:中国法制出版社,2003.

{6}刘莘.行政法热点问题(M).北京:中国方正出版社,2001.

{7}姚锐敏.依法行政的理论与实践(M).北京:法律出版社,2000.

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