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【期刊名称】 《政法论坛》
宪法解释的可能性
【英文标题】 Possibility of Constitution Interpretation
【作者】 范亚峰【作者单位】 中国社会科学院
【分类】 中国宪法【中文关键词】 宪法解释学;宪法解释;隐喻
【英文关键词】 Science of Constitution Interpretation;Constitution Interpretation;Methaphor
【文章编码】 1000—0208(2005)03—073—12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 73
【摘要】 中国宪法逐渐由文本融入社会现实,成为民众生活模式的一部分。因此需探讨宪法解释的必要性和可能性。需要以德国宪法解释模式为基础整合美国模式,形成中国的宪法解释模式。宪法解释由学说、操作、规范、程序构成,而生命体、约法、母法、根本法等宪法隐喻形成宪法解释的意义网络,宪法解释学有助于理解中国立宪政治的民情、生成对于宪法的信心乃至信仰、推动中国宪政的程序理性建设。
【英文摘要】 The constitution of China is no longer a text but has gradually become a part of people’s life So it’s necessary to probe the necessity and possibility of constitution interpretation The mode of interpretation of the constitution of China should be formed by combining the mode of German constitutioninterpretation and that of the U S Constitution interpretation is composed of doctrine,operation,norms,and procedure,while the constitution metaphors such as life body,parent law,fundamental law,etc have formed the se mantic net of constitution interpretation The Science of constitution interpretation is helpful for understanding the public feelings about constitution of China,and gene rating the confidence of constitution and even belief,and pushing the rational const ruction of the procedure of China’s constitutionalism
【全文】法宝引证码CLI.A.116036    
  “解释不是出于神吗?”[1]
  王船山认为,历史常常是理势合一、理势相成的结果,“顺逆者,理也,理所制者,道也;可否者,事也,事所成者,势也。以其顺成其可,以其逆成其否,理成势者也。循其可则顺,用其否则逆,势成理者也。”[2]这给我们的启发是,观察中国宪政的演进历程宜注意到宪政之理和势的关系。近年中国宪政的理和势相互激荡,由此宪法逐渐由文本融入社会现实,成为民众生活模式的一部分。宪法解释的必要性与可能性问题也因此日益凸现。
  鲍曼把社会科学工作界定为一种阐释活动,一种对意义的探索,一种对“他者”的理解并使自己能够得到理解,从而促进在各种生活形式之间的交往,同时展开一个意义交往的世界,使各种不同方式得以相互接近{1}。伽达默尔认为诗、思在史中的展开,就是理解。语言是存在之家,也是真理之家,而实践是家中之家。运用的真理即实践理性,是理解的真正归宿。“法学诠释学……想成为一种法律实践的补助措施,以弥补法学理论体系里的某种缺陷和豁裂现象。”{2}(P.417)在法学诠释学中,理解和解释依然是认识和承认某种有效的意义。法官试图把法律的“权利观念”与现代联系起来去适应这种观念。“法学诠释学可能的本质条件是,法律对于法律共同体的一切成员都具有同样的约束力。”{2}(P.423)
  解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况,这也就是应用的任务。这里所包含的创造性的法律补充行为无疑是保留给法官的任务,但是法官正如法律共同体里的每一个其他成员一样,他也要服从法律。一个法治国家的观念包含着,法官的判决决不是产生于某个任意的无预见的决定,而是产生于对整个情况的公正的权衡{2}(P.423)。
  本文的目的即是探讨宪法解释,以及宪法解释学的可能性问题。本文内在的逻辑结构是,首先提出宪法解释的必要性,进而探讨宪法解释的可能性,在分析美国宪法解释模式的基础上,认为需要以德国模式为基础整合美国模式,形成中国的宪法解释模式。宪法解释由学说、操作、规范、程序构成,而生命体、约法、母法、根本法等宪法隐喻形成宪法解释的意义网络,宪法解释学与立宪政治学构成宪法学两方面的内容,二者相辅相成。
  一、宪法解释的必要性
  近年宪法学研究的趋向之一是对宪法解释的关注。宪法解释不仅具有方法论意义,也具有本体论意义,本体与方法之间存在着互动关系。目前关于宪法解释的论文主要有强世功先生的《谁来解释宪法?——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制》、[3]《基本权利的宪法解释》{3},韩大元教授的《现代宪法解释学:基本框架与方法》、《社会转型与宪法解释功能——谈建立“中国宪法解释学”的可能性》、[4]《论宪法解释程序中的合宪性推定原则》,[5]苗连营教授的《中国宪法解释体制反思》[6]等。但现有的宪法解释研究存在一些问题,如关于宪法解释的概念就存在许多分歧,[7]关于宪法解释体制也有独特但值得商榷的说法,例如二元宪法解释体制的命题是否可以成立?[8]此外在引入域外宪法解释理论建构中国宪法解释理论的过程中,对于英美法系和大陆法系的区别关注不够。另外,一些宪法学者提出“规范宪法”的宪法学研究进路{4},这种规范分析方法和宪法解释学之间的关系也值得予以深入的探讨。
  宪法解释是否可能,在于宪法解释需要一系列条件和前提,如有一部宪法,而宪法是可解释的;有恰当的解释者,即具有行为能力和权利能力,立宪者能否是解释者;宪法精神;宪法的有意义形式。谁解释宪法的实质是谁有权解释宪法,中国宪法的真实解释者是遁形在全国人大常委会之后的。“中华人民共和国的一切权力属于人民”[9]的人民主权原则并没有成为真实运行的政治生活规则,依法治国的真实宪法规则是党领导人民治理国家,宪法潜规则与显规则之间的张力使中国宪法规范多具有文本宣示的意义。考察原意解释和动态解释在中国宪政转型中的作用是有深刻意味的,而上有政策、下有对策常常意味着规范的意义被稀释或者被转译为其他含义。过度解释作为一种宪法解释技术正在被媒体和学界广泛运用,如《新闻周刊》对于邓小平1980年8月18日讲话的分权制衡解释。[10]中国宪政话语的形塑过程和媒体的过度解释技艺之间存在着微妙的互动关系。而名义规则和实际规则张力,即说一套做一套的社会生活习惯,和中国法治程序化的难题之间存在着紧密的关联。
  宪法解释的要素是解释者、精神、意义形式。宪法解释涉及立法与司法关系,法律与政治关系,自由与权威关系,宪法解释中的文本、原意和结构,宪法解释与宪法论证的关系即宪法概念判断与推理需要合理性论证,宪法判断与政治判断的区别,宪法解释中的规范结构问题,宪法解释与社会理论的关系等。宪法解释可分为语义解释、目的解释、系统解释和历史解释。宪法解释的要求是可操作性。宪法规范性包括规范条件与事实条件{5}(P.235)。事实条件包括宪政的政治文化与稳定性,以及有法学研究的相当水平。宪法解释的内部视角是经济文化历史社会政治解释,而外部视角则重视语言学人类学解释。宪法解释的内在张力包括原意解释与活的宪法之间的张力,解释操作中高级法与人民主权之间的张力。
  二、宪法解释的模式
  (一)德沃金的宪法解释模式[11]
  美国宪法解释主要有两种倾向,即原意解释和动态解释,后者包括民主解释如伊利的民主与不信任,以及道德哲学解释如德沃金等。以下主要讨论德沃金的宪法解释理论。德沃金宪法解释学的主要内容是,宪法是自由的法,宪法原则和规则的区分,立法与司法的关系,以及整体性、法律帝国、创造性解释、章回小说等范畴。
  法律解释学认为法律是一种解释性的概念,所以不仅规则是法律,原则也是法律。德沃金的原则论把应然说成实然。德沃金的权利话语受到罗尔斯的启发,而其法律解释学则受到伽达默尔解释学的启发。德沃金的解释学以美德与权利话语的统一,即自然法与约法的平衡讲原则的内容。正当性问题的解释学进路是德沃金法理学的精髓。法律与道德的区分来自哈特对于有效与实效的区分。德沃金假设美国司法的一致性,导致对于奴隶制判决的否决。
  解释与理解是对于世界的参与,存在向人显明,人通过语言理解世界之言。整体性的法律解释的两层结构是议论与判断。德沃金的真理观中存在着司法判决的唯一正确答案与文化多元之间的张力。德沃金的实体价值到程序价值是法律判断与交往达成的合意的结合,答案唯一正确性的假定是法律议论与程序公正的结合。
  德沃金认为解释包括会话解释、科学解释和艺术解释即创造性解释。解释可分为两类:一类是对话性或科学性的解释;另一类是“创造性”解释。一个完整的解释过程必须包括寻找习惯、解释理由与调整看法三个阶段。解释乃是法官作为解释者把自然法与约法的原则解释到具体的案例之中,从而改变了传统。在创造性解释中,法律解释与艺术解释是相似的。
  德沃金认为法律把作品与作者区分开来,对作品的目的进行建设性解释。通过法官的议论推导权利义务的过程是解释性的。竞争性选择是在法律准则、司法实践和解释理论之间的反思性均衡。解释一词的含义就是传信者,而解释就是立法。正当性的两个来源,即人间与超验,从而有人民主权与高级法两个维度。原则与规则的区分乃是对这两个来源的调和,对理性与启示的张力,以及民主与法治张力的调和。在美国宪政之中,这一调和是通过两步实现的,即首先是政治家的尝试,进而是法官的确认。
  整体性涉及立法与司法的关系。法律是起源于过去的集体决定并为此而同意或要求强制性的权利和义务{6}(P.203)。德沃金反对罗尔斯的原初状态论证。宪法的道德解释要考虑历史和语言的限制;宪法整体性的限制。法官们如写章回小说。集体行为包括统计性的行为与共同兼顾的行为,是整体性概念的合理延伸。民主的合宪性以民主条件为先决条件,民主前提是道德成员资格。德沃金认为“政治权力不是一种作用(impact),而是一种影响力。”{7}(P.35)共同兼顾的平等“不是指公民间一对一的相互关系,而是指公民作为一个整体(可集合性地理解为‘人民’)与他们的统治者之间的关系。政治平等是一种关系状态,在这种状态中,最终是人民在控制他们的官员”{7}(P.37)。司法审查导致的妥协侵害了政治平等。“法庭判决是基于一些基本原则,而不是基于量的多少或政治影响的平衡。”{7}(P.39)“对复杂的道德问题的理解远比政治本身所反映的问题更重要。我认为,司法审查会对某些问题提供一种更好的共和制式的讨论”{7}(P.40)。“当问题以另一种方式提出时,即某种规划、规定或政策本身是否损害或削弱了社会的民主特征时,其性质就不同了。宪法规定把这个问题交给法院来裁决。”{7}(P.41) 德沃金理解的司法审查是建立某种游戏规则,在这一规则下,不同的制度在没有任何先决条件或假设前提下对现行的民主条件加以解释,这需要成文宪法对民主条件作抽象表述,把抽象原则留给未来的机构去解释。而宪法解释的机构可分为英国的议会解释、宪法委员会解释,以及美国在马伯里案确立的法院解释范式。一个社会可以用不同的方式采纳不同的答案。美国宪法将一些十分特定的条款与宪法的极为抽象的条款相结合。道德解读告诉人民应如何理解宪法中的一些特别条款,哪些问题是应该提出来的,并且要找到答案。
  德沃金特别关注司法的原因是,作为整体的法律要求法官尽可能假设法律是由一整套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成。它要求法官在面临新的案件时实施这些原则,以便根据同样的标准使人人处于公平和正义的地位。这种审判方式尊重整体性所假定的愿望,即成为一个原则社会的愿望{6}(P.217)。
  法律的依据在于整体性,在于对过去的法律判决的最有建设性的阐释。整体性为一种政治理想,因为我们想要把我们的政治社会视为一个原则社会,而这个社会的公民并不仅仅以共同原则为目标,似乎他们所需要的一切就是一致性,他们的目标是政治所能发现的最好的共同原则。……整体性只有在既需要公平又需要正义的人中才有意义{6}(P.243)。
  在正确的关系中更公平和更体现正义乃是法官对整体性开始要承担的义务。德沃金批判了实用主义与因循主义。赫拉克勒斯知道在产生他的法律过程中没有什么可以使他成功地找到一种前后一致的阐释。但历史也不保证他必然会失败,因为从与作为整体的法律的哲学基础适合的意义上说,他所抱的目的是阐释性的。他力图置命令于学说之上,而不是从产生命令的约束力中去发现命令。他奋斗的方向是要创立一套能为整体性提供的原则,是要把法律链锁中各种环节转变为与现行政府说法一致的一种幻想{6}(P.243)。
  不可混淆美德的中立与正义的中立,自由主义是美德的中立,而绝非正义的中立。三种合成的美德即公平、正义和程序,有时会相互冲突。法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王侯,却不是先知。哲学家制定法律,而整体性需要判断,判断由阐释的不同领域和这些领域的不同方面所构成。德沃金把政治社会理解为原则的共同体。法律的帝国由态度界定。态度是一种谈及政治的阐释性的、自我反思的态度。法律是什么,就是为了我们想要做的人和我们旨在享有的社会。
  最重要的稳定性是整体性的稳定性:“要尽可能把权利体系解释为表达了一种对正义前后一致的见解。”{6}(P.327)消极主义是民主理论。历史主义是原意解释者。“美国宪法存在于对整个美国宪法文本和实践可以适用的最佳阐释之中”{6}(P.353),而对何种阐释为最佳阐释的判断,与对此问题产生影响的政治美德的错综复杂性具有微妙的关系。唯一正确答案问题涉及议论的问题,以及真理观问题。
  德沃金的意图问题来自现象学。整体性具有几个层次:第一,它强调司法判决是一种原则问题,而不是妥协、策略或政治通融。第二,纵向的连贯性:法官主张基本权利时,必须与先例相符合,也要与宪法主要结构相一致。第三,整体性具有横向的连贯性:法官采用某一原则,则在其自己参与的其他案件中,也必须遵循这一原则{8}(P.83)。“整体性的关键是原则,而不是统一性:我们不是受制于目录表,而是受制于一种理想”{8}(P.83) 。司法职责论是德沃金权利理论(Rights Thesis)的产物。据此法官的职责总是在不断地实施和巩固先在权利(pre existing rights)。在“疑难案件”中,德沃金区分了两类不同的法律证据。一类是政治性的证据,这类证据“通过表明决策能促进或保护某一共同体的集体目标来证明政治决策的正当性”。相反,另一类证据则是原则性的证据,这类“证据通过显示决策尊重和捍卫个体或群体的权利来证明政治决策的正当性”。
  德沃金的解释强调司法立法的正当性,文本与作者、读者之间的客观与主观关系。哈特的第一级规则与第二级规则受启发于维氏的语言游戏说,即复合语言游戏说。哈特把终极性承认规则等同于实践。德沃金则强调故事的整体性。法律帝国对于律师与市民的互动、常识强调不够。哈贝马斯对于德沃金的补充是法律议论,合理的程序与普遍的听众的议论而形成共识。
  德沃金的解释方法论把对法律的解释分为两个不同的层面,即法律议论和法律判断,组成一种复合型的结构。原则包括保障政治决定的结果正确的价值“正义”、保障政治权力和资源分配程序正确的价值“公平”以及保障对公民行为是否合法的判断程序正确的价值“程序性正当过程”这三种类型,主要与公民个人权利相关。原则强调的则是公正和平等。在规范解释中,决定性的问题是克服规范的一般性与案件的个别性之间的差异。关于德沃金与自然法传统的关系,其自己认为是非自然法,但有学者仍认为德沃金属于新自然法学派,重视历史传统、惯例、习俗。整体性的内容及整体性如何可能,即来自作为原则的权利话语。自由民主社会的政治法律史是一个故事,其主题即原则。法院的职责便是在明了这一故事逻辑的基础上继续言说。艺术解释与法律解释的相通处是意图问题。意图与意向性有内在关联,伽达默尔说解释必须运用意图。德沃金的整体性概念与解释学的循环之间有内在的关系。Fish认为对于法官和律师来说与其说法律命题和法律话语是规范性的,不如说它们是修辞学性的。“解释共同体”(interpretative community)存在着一些公认的、约定俗成的标准。
  德沃金所依据的不是一元的真理观,而是一致论的真理观。通过程序、商谈与一致,而实现解释。不是立法,而是解释。即从康德主体哲学的人为自然立法转变到人解释自然。德沃金理解的法律是解释性的,法律帝国取决于态度。解释是“与历史的局限性搏斗,而又承认这些局限性。”{9}(P.62)
  德沃金的规则与原则的关系调和了先验与经验。德沃金认为,作为整体的法律为的是解决目前的问题,而适用的则是过去的法律原则和规范。原则的内容是自然法与约法传统所构成的整体性。理解的前结构包括先有、先见、先知,而理解的前结构是解释的条件。按照利科的文本解释学,可以把宪法作为文本,社会作为文本,美国宪政全局作为文本。文本沟通本体论、认识论与方法论。赫施则区分文本的含义与意义,含义是不变的,而意义是变动不居的。“法官既是对历史的批评家,又是创作家,法官对当前法律的阐释性结论既要承认历史传统中的一致性,而且要具有建设性内容。”德沃金说:“任何法官的意见本身就是一篇法律哲学,即使这种哲学隐而不露,即使显而易见的推论充满了条文引证和事实罗列。法理学是审判的一般部分,是任何法律判决的无声序言。”法官依靠被界定为宪法性道德的制度性权利,抗击任何与之不一致的意见。
  宪法解释要处理规范的一般性与案例的特殊性之间的关系。寻求法律的原意就是寻求法律的确定性。正当性的论证包括程序、商谈以及整体性。解释包括程序与议论两个方面,德沃金重程序,哈贝马斯重议论。“法律的帝国是由态度界定的,而不是由领土、权力或互动过程界定的”{9}(P.413),法律是言及政治的解释性的、自我反思的态度,是一种表示异议态度,使每个公民都应该想像什么是他的社会对原则的公共承诺,而在新的情况下这些承诺要求的又是什么。……法律的观念是建设性的:他以解释的精神,旨在使原则高于实践,以指明通往更美好的未来的最佳道路,对过去则持正确的忠实态度。最后,它是一种友好的态度,我们尽管对计划、利益和信念各持己见,但对法律的态度却表达了我们在社会中是结合在一起的{9}(P.413)。
  宪法解释的原则包括创造性转化、自律对话、实践、整体性五项原则,四种解释的辩证法是经验者对话和循环辩证法。宪法解释以程序与议论为双轨。德沃金通过宪法解释学实现对于法律与道德、自然法与实在法的整合。英美规则论与权利论、契约论调和是德沃金政治哲学的解释倾向。其误区在于偏重司法中心只有内部视角,而缺乏外部的交往话语视角。德沃金强调文本的解释:司法中心,而哈贝马斯强调作者的议论:民主程序的认识功能,恰当的宪法解释结构应当是程序、议论与合意的结合,用程序限制法官专断,用议论实现理想的合意,通过论据之间的整体性和序列性协调主观与客观并限制合意的无限反复{10}(P.119)。
  (二)中国宪法解释模式的演进
  与宪法的两层定义相对应{11},宜采取两层宪法解释的定义,即狭义解释与广义解释,本文论述的宪法解释既有狭义解释,也有广义解释。本文采用贝蒂的解释学范式,即解释者、精神、有意义形式的解释三要素为基本框架,尝试建构中国宪法解释学。贝蒂解释学范式可以运用于宪法解释,运用的界限的关键是恰当把握宪法学的自主性与开放性之间的平衡。宪法解释学应注重规范分析,更注重宪法原则与规则的区分,注重宪法解释的方法,例如中国宪法的概念、判断、推理形成的模式。
  我国台湾的“宪法”解释包括文义解释、历史及起源解释、体系或逻辑解释以及比较解释。而美国的法律解释包括原初解释、新文本解释动态解释、文本原意解释四种模式。德国模式与美国模式存在一些重大区别。例如在违宪审查制度中法律与政治的关系,德国宪法法院不遵循政治问题原则,而美国司法审查则遵循政治问题原则。司法判断和违宪审查的对立隐含着法律和宪法的对立关系。中国的宪法解释模式既不是德国模式,也不是美国模式,中国模式的演进之路是一个生成性的过程。宪法解释的模式取决于宪法的知识类型。中国宪法学既不属于罗马法系,也不属于普通法系,而属于新中华法的知识谱系。简而言之,中国宪法的解释模式包括解释者、有意义形式、精神三个解释要素,五个解释原则即创造性转化、自律对话、实践、整体性原则,及经验对话、他者、循环四种解释学的辩证法。
  宪法解释需要考察宪法和社会的关系,为此要重视亚里士多德、孟德斯鸠、托克维尔关于政体(宪法)与社会关系的思想。由于中国宪法解释的文本缺陷,宪法的观念解释之重要性可能要大于规范解释,而程序解释优于操作解释。不仅要重视宪法规范的客观性、支持、可重复性、反思性原则,还要重视宪法的社会命题包括道德规范、政策和经验命题,应引入普通法的体系一致性标准和社会一致性标准,建立中国宪法的双重一致模式。为此中国宪法的概念应当是生成性的宪法概念,即强调宪法的不确定性、综合性,实现宪法应然与实然的统一{12}。
  中国宪法解释的观念缺失应当受到足够的重视。对于中国自由传统的发掘、整理和理解应当成为中国宪法解释的核心内容。程序理性的宪法解释理论讲程序的道德内容,讲道德如何渗入法律之中。不同于罗尔斯的政治正义的地方,就是不用原初状态或自然状态论证,改用传统、历史论证,强调源于传统与历史的默会知识。不同于德沃金的地方,是引入对话及交往之维,强调司法之外的历史、社会、经济的解释。宪法是既自足又开放的,解释学综合规范主义的自由主义与新功能主义的结论是政治哲学与公法理论既自治,又开放。就此而言,民本话语的宪法解释{13}、天理到公理:中国宪法的精神对于天理的复兴是否可能等都是富有启发性的宪法解释进路。[12]以共和主义的角度创造性转化儒家传统,和辛亥革命以来的新传统,为一大关键。
  中国宪法解释以规则论为主导,但也有与契约论的调和的权利话语,其如何在正义话语中形成关系主义的宪法规则和秩序构成一大难题。中国的宪法解释要恰当处理法和法律、法(道或者说天理)与人民主权之间的张力、司法与民主的冲突、原则与规则的关系。宪法无法离开道德、文化历史传统。

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【注释】                                                                                                     
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