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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
中国法语境中的热忱辩护
【英文标题】 Zealous Advocacy in Chinese Legal Context
【作者】 张曙【作者单位】 浙江工业大学法学院
【中文关键词】 热忱辩护;司法公正;技术规范;个案裁决
【英文关键词】 Zealous Advocacy; Judicial Justice; Technical Regulation; Case Adjudication
【期刊年份】 2015年【期号】 2(秋季卷)
【总期号】 总第44卷【页码】 275
【摘要】 热忱辩护是辩护律师将其委托人利益最大化的一项职业特征。在我国,热忱辩护既有抗辩式诉讼模式下的一般依据,也有本国刑事程序和律师职业发展的特殊背景。在承认其价值和功能的同时,应当对热忱辩护的负面效应保持适度警惕,并在辩护诉求与裁判权威、司法监督与司法干扰、角色伦理与共同伦理之间寻求价值规制的必要性。当下,应当在解决律师职业惩戒主体定位问题的基础上,以技术性规范的完善寻求辩护行为界限的进一步明晰化,并通过律师惩戒的个案裁决机制来指引辩护行为。
【英文摘要】 Zealous advocacy is an occupational characteristic that defense lawyer maximizes the benefits for his clients. In China, zealous advocacy has not only a general reason under the adversary litigation mode, but also the special background of Chinese criminal process and development of the profession of lawyer. We admit its values andfunctions, in the meanwhile, we also should remain a moderate vigilant on the negative effects of zealous advocacy, and seek the necessary of value regulation among defense appeal and judicial authority, judicial supervision and judicial disturbance, role morality and common morality. Now and here, on the basis that it should definite the main-supplement problem of two kinds of regulation subjects-court and guild, seeking the relative explicitation of advocacy limit by technical regulation perfection, and guiding the defense by case adjudication mechanism of lawyer's disciplinary.
【全文】法宝引证码CLI.A.1217696    
  一、引言
  在律师职业理论中,热忱辩护是指辩护律师为委托人全力以赴,保持积极和热情以最大限度地维护委托人的利益。从比较法的角度看,热忱辩护是不少国家律师职业准则中的一项重要内容。如全美律师协会1969年制定的《律师职业责任准则》第7部分就明确规定了律师应在法律的框架内热忱为其当事人代理。美国律师协会《职业行为示范规则(2004)》第1.3条的注释指出:律师必须执着于委托人的利益,应当热忱地为委托人的利益进行辩护。日本1994年修改通过的《律师伦理》第9条关于“刑事辩护的精神”规定,律师为了维护嫌疑人和被告人的正当利益和权利,要全力从事辩护活动。中华全国律师协会2001年制定的《律师职业道德和执业纪律规范》第24条规定:律师应当充分运用自己的专业知识和技能,尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项,最大限度地维护委托人的合法利益。
  但是,由于热忱辩护对律师的行为角色进行了严格限定,因此,在美国学者施瓦茨看来,热忱辩护实际上是要求“辩护律师必须在现有的职业行为限制的范围内,使其当事人胜诉的可能性最大化”、“辩护律师不得因他所使用的方法以及达到的结果而在法律和道德上承担任何责任”。[1]更多的批评意见主要围绕着以下方面展开:一是热忱辩护实际上是允许律师为其当事人的利益而去做不道德的事情;[2]二是热忱辩护容易违背基本的礼仪,危及法律职业的形象;[3]三是热忱辩护有损于司法的实施。[4]但以门罗·弗里德曼教授为代表的支持派则旗帜鲜明地认为,一旦律师决定为当事人热忱代理,其基于良心而为的能力将被且应该被极大地限制。此外,律师的某些行为对法官而言可能是有损尊严或无礼的,但对律师而言可能是有效代理其当事人所必需的。[5]
  相较而言,我国学界对于热忱辩护的研究并不充分,原因可能在于:我们对于热忱辩护更多的是一种道义层面上的支持,认为律师的职责就是要维护委托人的利益,因此不自觉地将问题简化。不过,近些年一部分刑辩律师在诸多案件中的行为表现,提示着热忱辩护这个问题在中国的复杂性。在2013年备受媒体关注的李某某等人强奸一案中,相关律师为了其委托人利益最大化而展开的一系列辩护活动,引发了法律界对部分律师行为是否超越职业伦理边界的质疑。[6]在北海律师伪证案、贵阳黎庆洪涉黑案等重大案件中,辩护律师一次次以程序合法性问题与审判法官进行激烈对抗,并利用网络空间播报案件信息,寻求舆论支持,这也引发了社会对这些律师行为的极大争议。[7]本文拟从中国刑事诉讼制度的背景和辩护实践出发,探讨热忱辩护的依据,分析其负面效应,探寻热忱辩护合理化的规范及机制构建,以期对中国律师辩护职业的发展有所助益。
  二、中国法语境中热忱辩护的法理依据
  “热忱辩护”一词最常见于美国刑事诉讼法和律师执业法,多翻译为zealous advocacy或zealous representation。美国刑诉法学理和律师职业规范非常强调热忱辩护,这与美国实行对抗式刑事诉讼有关,因为对抗制模式的主要标志就是由双方律师积极地进行诉讼“争斗”,法官则消极地通过居中听审来裁判。这必然要求辩护律师具有相当热忱的职业精神去维护其委托人权益。那么,本质上属于职权主义的中国刑事诉讼有无热忱辩护的相应依据?
  在职权主义诉讼模式下,刑事诉讼并不被理解为一场诉讼,而是一种由最初已经发生犯罪的可能性引发的由官方主导的彻底的调查。其诉讼目的在于查明事实是否确实如此,以及刑事制裁是否有合理根据。[8]在此背景下,国家司法机关承担了保护刑事被告人的职责,其既要收集不利证据,也要注意有利证据,而庭审程序主要依靠法官来指挥和控制,因此辩护律师的作用相比当事人主义诉讼要小。但刑事辩护制度是一项通过反向视角对侦查和审判加以审视,使国家不陷于无谬性神话,从而实现公正程序的制度。[9]这样一种程序性制度的实质是通过抗辩实现公正,借助辩护律师的力量以保障被追诉人的合法权利。但既然有辩护的存在,就需要防止辩护的不足或空洞化。因此,德国学者认为,“辩护律师的地位与法官、检察官不同,必须偏向他的当事人,在法律允许的范围内做一切事情来保护当事人的利益”。[10]也就是说,凡是实行抗辩制的现代刑事诉讼,为了保障司法公正,维护委托人的合法权益,均应强调热忱辩护,让律师全力以赴地像维护自身权益那样为委托人进行辩护,以提升律师对辩护工作的投入度和参与度。[11]此外,承载司法正义期盼的律师职业,在以维护委托人权益为己任的职业主义要求下,必然也需要强调热忱辩护。因为,若要提高委托人(包括潜在的委托人)对辩护律师的信赖和支持度,进而强化整个辩护职业的利益格局,首先就应宣示辩护律师之于委托人利益的根本职责所在。因此,在职权主义诉讼模式下,刑事辩护职业的长远发展也需要律师的热忱辩护。
  以上是热忱辩护的一般性依据。但是,分析中国法语境下的热忱辩护问题,须注意中国刑事诉讼程序的特殊因素和律师职业的发展背景。
  (1)从我国刑事诉讼程序设置的特点看,律师的热忱辩护对于权利保障而言有更多的内在必要性。与西方法治发达国家相比,我国刑事被追诉人缺乏沉默权、保释权、律师在场权等法律性权利。我国的审前程序也缺乏中立第三方主导的司法审查机制,诸如逮捕、搜查、扣押等强制性侦查措施均由侦控机关单方面自行决定,被追诉方的意见影响极为微弱。在此背景下,侦查控诉机关基于其追诉倾向难以主动对被追诉人作有利的案件分流。而预审程序和中间程序的缺乏,又致使绝大多数起诉的案件难以被过滤而进入审判程序,此时,如果律师没有全力以赴地针对指控进行辩护,审前程序的追诉性效果将在审判程序中加以集中体现,裁判结果的客观性将受到严重影响。
  (2)当下刑事程序法治的推动离不开热忱辩护。长期以来,中国刑事诉讼运行的结构是一种公权力过度配合的线形构造,而非是权力(权利)制衡的三角构造。在配合有余、制约不足的流水作业式的诉讼结构下,中国刑事诉讼领域出现了两种主要的执法偏向:一是追诉过度,这主要体现在部分公安机关违法管辖、非法取证、刑讯逼供、违法查封扣押涉案款物等。在有些案件中,部分检察机关背离法律监督者的立场,进行违法追诉。这些行为均严重侵犯了被追诉人的合法权益,严重破坏了法律的严肃性。二是审判机关中立性不足。作为裁判机关,法院本应站在不偏不倚的角度对案件的实体和程序性问题进行中立的裁决。但现实的情况是,受诉法院面临一些事实不清、证据不足、存在合理怀疑、内心不确信的案件,特别是对存在非法证据的案件,法院在放与不放、判与不判、轻判与重判的问题上往往面临巨大的压力。[12]在各种压力面前,部分法院丧失了中立性的职责,放弃了司法正义的最后一道防线。在追诉过度和审判中立性不足的情况下,如果律师面对案件的实体、程序问题没有作据理力争的热忱辩护,必然导致被追诉人的合法权益受到侵害,司法公正和权威遭受破坏。
  (3)热忱辩护有助于辩护功能的回归和律师角色的重塑。辩护制度的本质是维护委托人的利益,其在功能上具有增益性。但在从国家的法律工作者向法律服务的社会化提供者的转变过程中,我国辩护律师的功能和角色在实践表现中不时地发生着错位现象。如有的辩护律师在庭审前向媒体或司法机关公开宣称其当事人有罪,也有的辩护律师在庭审中面对着性质较轻的指控发表罪重的意见,也有的辩护律师在当事人辩称无罪的情况下不与当事人沟通径行作有罪辩护。这些损益性的“辩护”行为背离了辩护制度设立的初衷,扭曲了辩护律师的角色定位,违背了律师最基本的职业道德。热忱辩护却立足于当事人利益,在辩护目标、辩护方式上始终为当事人的利益最大化考虑,鲜明地体现了辩护制度增益性的功能。提倡热忱辩护在总体上有助于普及律师的基本职业道德,重塑辩护律师的角色。
  (4)热忱辩护是刑辩职业市场化机制发挥作用的重要保障。从法律服务市场的发展规律来看,要保证服务质量必须维持适度张力的竞争化格局。无竞争则无动力,无动力则无质量。随着我国律师业的开放化发展,刑辩市场由于整体上的门槛低、人数多和专业化水平不高早已进入激烈竞争的格局。为了在市场化竞争胜出,必须要做到热忱辩护,这一点在刑辩实务界有关人士的论述中已经有所反映。“若想赢得客户,必须认真对待客户交办的委托事务……吉拉德的4250定律’告诉律师,每个客户背后都有一个最起码250人的亲友团。慢待客户,得罪一个客户,绝非丢掉一个案件而言,实质上可能丢失250个潜在客户。”[13]为了能够在激烈的市场竞争中胜出,辩护律师必然希望有更多的当事人来与其建立委托关系,但前提是辩护律师必须赢得这些潜在当事人的信任。为了实现这个目的,辩护律师需要依靠自身的业务能力、综合素质等要素来为其罩上“光环”,同时通过一定的途径将其各方面的“美誉度”传播出去。[14]而对当下案件的热忱辩护正是起到了重要的推进作用。
  应当说,实务界热忱辩护之动机较多地带有功利化的色彩,这一点也容易使热忱辩护在富人与穷人之间形成差别对待,造成刑辩服务的相对不均等。正如美国学者指出的那样,只有那些能够支付高昂费用的被告,一般是白领犯罪或有组织犯罪的案件中的被告,才能轻易地聘请到那些技艺精湛的辩护人;如果被告缺乏这些资源,律师们就面临着削减为其辩护的巨大压力。[15]但是,我们也应当承认,市场竞争与热忱辩护的双向促进关系有助于维持刑辩市场的活力和弹性,保证辩护律师的服务质量。尤其是要看到,我国律师业整体发展并未经历像美国那样的“执业限制”过程,即通过限制律师的地域流动、减少参与价格竞争、提高专业化水平等控制“生产者的生产”措施来保证职业者的利益,[16]因此,我国律师业的各个领域均容易出现缺乏限制竞争措施之下的自然发展状态。在此背景下,法律服务市场的分支领域都需要寻求一种内在化的竞争机制,以确保法律职业者的执业利益。热忱辩护就是一种在刑辩市场自发形成的竞争机制,相比于虚假宣传、腐蚀司法官等不正当竞争行为相比,热忱辩护是一种正统化的竞争手段,有助于刑辩市场形成良性的竞争格局。
  三、热忱辩护的负面效应及进一步规制的必要性
  (一)负面效应
  热忱辩护以委托人利益的最大化作为律师一切思考和行动的出发点和落脚点,在辩护手段上强调有用性和实效性,不过多地考虑辩护行为的外在评价,因此其容易产生以下几个负面效应:
  (1)造成“对抗过度”,引发法律职业共同体内部关系的紧张。热忱辩护经常以单方利益为行动指向,因此其与生俱来就带有一种情绪化观念:凡是不符合委托人利益的,就要极力对抗和反驳。也就是像英国布鲁厄姆勋爵主张的“律师只应该知道一个人,那就是他的当事人”那样绝对化。在这种观念的指引下,辩护律师的行动就不会顾及裁判方、控方、其他诉讼参与人的利益。这在某些旁听人数多、关注度高的刑事案件的庭审中表现得尤为明显:法官对庭审秩序的控制,往往被辩护律师视为法庭在肆意剥夺其辩护权,侵害其委托人利益;对公诉人具有合理根据的指控主张视为不见,仅从辩方的角度进行片面化、歪曲化处理;对共犯的其他辩护律师有助于查明事实真相的发问,进行随意批驳,认为是在栽赃嫁祸其被告人;对被害人的合法权益有意忽视,甚至以牺牲被害人的隐私来成全其委托人的利益等。
  (2)降低辩护律师的道德责任。美国学者曾言,“当热忱内在化地成为律师生活习惯和方式的一部分之后,其也就具有了“双刃剑”似的意义:一方面,我们作为律师要做的最好;另一方面我们也成为在职业上‘心神不宁’的积极参与者。”[17]这种“心神不宁”来自于律师在热忱辩护中面对着相关道德问题的抉择:当委托人撒谎、作虚假供述,并要求律师按此谋划辩护策略;要求律师拖延诉讼,采取不道德的辩护策略等。当热忱辩护进入道德领域,律师的行动就容易呈现:一是视而不见,即对委托人的虚假陈述当作不知道。辩护律师“为了战略上的目的,他知道所有他必须知道的事。然而为了道德上的职责,他既不知道自己的当事人是有罪的,也不知道当事人意欲作伪证”。[18]二是无理推测。如在凶杀案中,“符合当事人利益的事实就是该当事人在案发的那个周末正在别处。从当事人利益的角度出发,辩护律师反向推断事实必须是什么,并将这种无中生有的遐想美其名曰她‘对于案件的推测’,然后拼凑出一堆粗制滥造的可以支持这种‘推测,的证据”。[19]三是积极谋划,即只要对当事人有利的辩护策略就积极采用。[20]如为了拖延庭审,与委托人事前商量好在法庭上辞去委托,或者在强奸案中极力寻找被害人过往的品格证据,使被害人蒙上“污点”,这在“追逐式”代理行为中尤其容易出现。相对于委托人“上门”代理模式,在“追逐式”代理模式中,委托人的市场地位却因律师主动寻求合适的案源而被拔高,一旦遇有强势的委托人,辩护律师极易降低其专业身份,满足委托人全部的利益要求。既然案源是辩护律师追逐得来的,那么律师必然要极力追求委托人的利益(包括不当利益)。
  (3)冲击法治权威。用非法治化的方式来实现法定权利,这是近些年中国律师热忱辩护的一个突出问题。在我国部分刑事案件中,辩护律师以“绝食”、“静坐”、“寄红薯”等形式近乎偏执地维护其辩护权利和当事人权利。令人意想不到的是,这些类似于上访的辩护手段却几乎都不同程度地实现了律师们的诉讼目的。但非法治化的热忱辩护方式有效果却在另一个侧面印证出中国刑事司法权力运作中的法治化水平不高。即对部分公权力的监督与纠偏已经无法依赖程序内部的权力制约机制,或者即使有制约但效果已不明显,此时辩护律师只能运用这些非法治化的手段来实现相关实体和程序性权利,并且多少带有一点“逼其就范”的意味,法治的多年建设成效在社会中的形象也会因此大打折扣。相应地,这些非法治化的热忱辩护方式越有效果,就越会刺激其他辩护律师在办案中加以运用,从而加剧公权力与辩护权交涉过程中的非法治化样态。
  (二)进一步规制的必要性
  (1)防止辩护权的行使对裁判权威造成过度冲击。应当看到,热忱辩护通过各种形式与审判机关进行的交涉和抗争,让审判机关从漠视辩护权走向正视辩护权,从原先不愿意保障辩护权转变为主动保障辩护权。这客观上增强了辩护方在程序格局中的地位,提升了辩护权的影响力。但在发挥热忱辩护积极面的同时,却需要警惕其对裁判权可能产生的消极影响。近年来在中国的刑事法庭上时常出现的“审辩冲突”,根源在于辩护方极力扩大其影响力,在发表和坚持其辩护主张的同时“要求”乃至“命令”法庭按其意见作出判断或裁决,在言语和行为上时常过激。如果任由这种辩护人直接冲撞法庭的现象蔓延,国家公诉权在法庭上将无存在的必要性,而法庭容易沧为辩护人控制的法庭,裁判权威亦将荡然无存。
  (2)防止辩护权以司法监督为名行司法干扰之实。“律师负有为人民面对国家权力之行使,而加以监督、制衡、批评及促进改革之任务”。[21]律师的热忱辩护显然是对刑事公权力的一种重要监督,理应受到重视。但是,在具体操作中,仍应警惕热忱辩护对司法干扰的可能性。由于律师可以通过阅卷和与委托人进行交流得到案件信息,他们的陈述经常会被认为有相当的可信度和权威度,因此其若动辄通过泄露案卷材料、在庭外发表辩护意见、以自媒体或外部媒体介入宣传或报道案件情况,那么审判的独立与公正将遭到损害。据此,不少法治发达国家对律师的热忱行为尤其是审判宣传进行了较为严格的限制。
  反观中国,律师界多从监督的角度对辩护行为进行正当化论证,而不自觉地忽视了不当言论和行为可能给司法公正带来的影响。这在全国律协于2014年对《律师执业行为规范》和《律师协会会员违规行为处分规则》的内容进行部分修订一事体现得淋漓尽致。由于这两个规范修订稿中增加了大量约束律师网上行为的条款,因此引起不少律师的强烈抗议。[22]但仔细审视这两份修订稿,虽然部分内容和细节上值得商榷,但对于修订稿警惕律师不当辩护行为可能干扰司法公正的总体精神,仍值得客观评价。因为在任何一个国家,律师辩护行为总是关涉到律师言论权、公众知情权、审判程序的公正性等多种价值。法律和职业规范的制定总是在调和各方面的利益,而不能只偏重于某一方。从这个角度而言,两个规范从“可能影响司法机关依法办理案件、合理妨碍司法公正”这个角度,对律师辩护行为进行约束,并没有完全剥夺辩护律师的司法监督权利,而是对可能产生司法干扰的行为进行适当规制。
  (3)防止辩护律师以角色伦理为名逃避共同伦理的要求。辩护律师在扮演其律师的行为角色时,在道德主体上仍然是作为一个人的角色,其应该遵守行为规范使人满足作为一个人的要求,[23]此乃共同伦理的普遍化。但律师一旦进入热忱辩护的领域,则容易出现“非道德性”的现象,即“律师在从事一种角色区分的行为时,处于一个比一般人的道德世界更狭窄的空间,他可以把许多非专业的一般人认为重要的道德因素视为道德上不相关的。”[24]即律师为当事人利益最大化而行动时,其内在化的角色伦理可以帮助律师避免道德选择时的两难困境。但若这种角色伦理演化到极致而成为律师的行为习惯时,律师会离共同伦理的要求越来越远。对于既以维护委托人权益为天职、又以维护法律实施为要求的律师职业而言,律师行为本身就承载着不少共同伦理的元素,如诚实、理性、守信等。如果律师普遍以角色伦理为名逃避共同伦理的要求时,律师职业的社会评价将会逐渐降低,以辩护权保障为核心的辩护制度改革亦将愈加困难。
  四、热忱辩护合理化之路径:主体、技术与方法
  根据以上论述,当下一项紧迫的工作是如何通过制度的改造和规范的设计使热忱辩护的功能得以合理地发挥。下面拟从职业惩戒主体、规范技术以及个案操作三个层面予以分别论述。
  (一)主体论问题:职业惩戒机构的应有定位
  律师的辩护行为如果热忱过度而触犯刑律,应当由相关司法机关进行刑事追诉,对辩护律师施以刑罚制裁,这是刑事法意义上的惩戒。对于没有触犯刑律的不当热忱辩护行为,应当由相关机构对辩护律师进行职业惩戒。但对于职业惩戒的主要主体,不同国家有不同的做法。有些国家,如德国和美国,律师职业惩戒基本上都依赖于法院来完成。德国《联邦律师条例》就规定律师惩戒由律师法院进行。在美国,“尽管各州律师协会也宣称律师自律,但是所谓的自律与法院规制并无二致,因为美国几乎所有地方的律师惩戒系统都处于法院的控制之下”。[25]但在日本,《律师法》排斥了其他职业惩戒主体,仅由律师协会对律师的不当行为进行职业惩戒。
  由代表裁判权威的法院对律师行为进行惩戒的好处在于:辩护行为的过度热忱往往侵害了法庭的权威,由法院来处理有利于对不当行为“纠偏”和为法院形象“正名”;律师辩护的“出界”行为集中发生在法庭上,基于维护庭审秩序高效化之考虑,由法庭当即进行处理更为合适。国外就有学者赞同此种方案:“解决对抗制的固有问题,不是彻底抛弃对抗制的理念,而是限制律师热忱的角色。因此,司法权必须施加更多的干预……对律师惩戒的司法角色内在于律师作为法庭的一员与法官作为法庭的主持者的两者关系中,[26]我国最高人民

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