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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
“文化国”的秩序理念和体系
【副标题】 以国家目标条款带动的整合视角
【英文标题】 Idea and System of Cultural Constitution
【英文副标题】 A Integral Exploration Paved by the Determining State Goals
【作者】 张慰【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 宪法学【中文关键词】 文化宪法权利;国家目标条款;文化宪法
【英文关键词】 Cultural Basic Rights; Terms of State Goals; Cultural Constitution
【期刊年份】 2015年【期号】 1(春季卷)
【总期号】 总第43卷【页码】 33
【摘要】

作为第三种结构的国家目标条款是具有法律效力的宪法实质规范,其本质是通过宪法表现出整体法社会的价值决定。它既拘束立法者又保留了其广泛的形成空间,而在司法审查的介入上则应该相应的选择弱违宪审查的模式。在文化宪法的规范框架内,借由与国家作为义务有关的国家目标条款的介入,而尝试把其与国家机构规范以及基本权利规范一并做一个体系化思考。整合了国家目标条款的文化宪法超越了狭义的文化宪法权利,使文化主题成为一个更全面、更深入的宪法学说的对象。

【英文摘要】

To discuss the state goals of “cultural state” facing the future within the framework of the constitutional norms, we intend to integrate terms of the state goals as national obligation to act, and the norms of basic rights as national obligation of omission, as a whole thought. The terms of state goals, as the primary norm of national task, is a legally valid constitutional norm. Their nature is the value determination of the entire law society through Constitution. They restrict the legislators as well as retain wide space for their formation. Correspondingly, weak mode of constitutional review was chosen in the intervention of judicial review. The objective legal character of the terms of state goals of culture goes beyond constitutional rights of culture in the narrow sense, which makes the theme of culture into a more comprehensive and in-depth object of constitutional doctrine.

【全文】法宝引证码CLI.A.1217675    
  中国共产党十七届六中全会提出了建设社会主义文化强国的目标,会议通过的公报中第一次以执政党文件形式明确了增强国家软实力、建设文化强国的国家目标。在历史上这是第一次确定了面向未来的“文化强国”的国家目标。[1]国家目标本属于政治学上的研究范畴,在民主法治国家中将国家目标的议题从政治层面转化到宪法规范层面来讨论,从本质来看这代表着将政治问题法律化的基本立场;另外文化自身的特征也决定了其更适合以制度化的保障方式进入法律规范领域。以宪法国家目标条款为内涵的“文化国”概念恰好契合了这一需求的政治立场与法律规范的两个面向,而德国的宪法理论与实践经验更是强化了这一认识的普遍意义。故而在宪法上“文化国”国家目标的提出虽然是对我国主流政治语汇或官方意识形态的理论回应,但其更是从公法理论和历史逻辑所出发的学术自觉。
  一、为什么会是文化的国家目标条款?
  (一)由文化的概念出发
  文化主题的多层次性和异质性使其很难获得法律上的统一定义。公法上狭义的文化概念通常是指文化中的三个核心领域:教育、科学和艺术。这些领域与精神世界有着特别紧密的连接,并且可以与日常对文化的理解相连接。[2]但它们更是在特定实证法基础上所形成的,因而与文化行政有着更具体的联系。[3]与概念相对应,宪法规范中作为狭义文化事务总和的文化宪法权利始终是进入宪法与文化关系的第一个通道。在宪法中,“文化权利”与“社会权利”相类似,涉及的并非单一立场,而是一个整合的基本权概念;文化基本权型塑的主要是主观面向上人民对抗国家的防御权(Abwehnecht);此外,比较典型的面向还有所谓的要求保护的权利(Recht auf Schutz)——人民作为基本权利的主体要求国家提供保护措施以对抗来自第三者的侵害,以及人民参加与文化问题相关程序的权利(Recht auf Verfahren),或是要求国家出面提供维持、改善文化措施的权利。[4]
  然而文化或者文明是复杂的综合体。依据E. B. Tylor的经典定义,它远远超过了前述的三个主要文化领域而包含了知识、信仰、艺术、道德、法律、伦理和作为社会成员的人类所获得的其他的能力和习惯。其他的一些定义还论及了“社会的遗产”(R. Linton)或者是“社会传统的整体”(Lowie)等。[5]在宪法学中加入人类学和社会学上的文化观点并非不存在疑问,但这其中有三点认识是应该被重视的:(1)文化是对过去的媒介这是传统的视角;(2)文化是对过去的发展——这是一个改良的针对社会转变的视角;(3)文化不是始终是一致的,也就是政治共同体可以有不同的文化——这是多元的视角。宪法虽然不需要囊括所有的生活领域,受限于宪法基本权利主观面向上传统公法的狭义文化三领域的界定而把文化视为线性时间观下的特定生活形态的观点,宪法上的文化基本权利某种程度上反而成为了对文化现实发展的未来面向的限制,文化概念成为了进入宪法体系解释功能的障碍。
  (二)从文化权利到文化宪法
  在基本权利框架中始终将文化限缩于狭义的教育、艺术及科学的理解之上,而刻意将广义的文化隐身于社会领域中,实际上是忽略了人们的期待与宪法所能起到的作用。当人们的思考不仅是从法律和国家到文化,而且相反的也从文化到法律并且人们使用人类学的和社会学的定义来补充日常的文化理解时,概念上的限缩很快就显示出了其认识及功能上的局限性。通过增列更多相关基本权利的方式虽能实现文化利益,但相关基本权利人宪带来的其他作用有时并非法秩序所能承受。尤其是,文化权利虽然也是立足于个体主义的基本权利概念,但却仍然存在对以群体共同利益为对象的集体基本权利的保障需求。因此以采取客观法而非主观权利的宪法规范更是宪法保护当代新兴公益的中庸之道。[6]
  这种宪法解释功能上的困惑不仅源于文化客体本身多样性的特质,更是文化基本权利理论自身的一种反诘。以德国为例,进入基本法时代,一般的基本权利学说逐步发展出了另一个面向——依靠的是客观的制度与社会条件,而非个人的主观请求。基本权利的实现经常需要国家和社会依据其在客观法上的义务去创造条件和提供制度;这一点与个人的主观诉请并无关系。Scheimer教授反对“将基本权利过度拔高为超越一切法律材料的超级法典,以至于不把法律问题放在具体的法律的规范形成中,而是通过对基本权利的解释去代替解决。”[7]与“请求权体系”思维以司法为中心不同,在“功能建构体系”中许多学者突出强调了立法在填补基本权利规范和建构制度上的重要性;这实际上是立足于基本法文本进行体系化思考的结果。[8]宪法上要克服自由的、防御权性的文化基本权利理解上的不足是发展出文化权利的客观法功能模式的背景。
  文化一方面要保留一定的共性,另一方面则需具有多样性,尤其是当社会对于文化发展方向还没有找到高度共识并且宪法又刻意保留了相当大的开放性时,人们总会寄希望于宪法能发挥稳定和整合的功能。文化宪法成为议题就并非偶然。文化宪法的教义学如同作为文化学的宪法学说要遵循对文化传统、转变和多元(或者开放性)的定位,[9]并且不是从概念定义而是从功能建构的角度去回应宪法规范体系内部的紧张性以及文化发展的客观需要。在此基础上,统一性的概念与规范秩序构筑了文化宪法的体系与体系思考的前提要件,因而在权利、组织、程序、国策规范背后,文化宪法真正特色或重要性在于它的规范结构。或者说,文化宪法要明确表明要求用何种结构去维护共同的价值和生活态度,即藉由规范而调整、巩固特定的结构以厘清部门的主要社会功能以及以何种角色分配方式来承担该项功能,因而宪法规范就不仅具有效力意义还具有结构法的性格,使得整个宪法规范体系更准确的对应所规范的社会。因此学界通说认为,在传统的文化基本权利之外,文化宪法一般还应包含三个基本方向:一是实体上肯定文化国家目标条款的地位与效力;二则是借此对宪法规范作横切面的功能整合;三是程序上以司法自制来规避宪法与文化正面冲突。不难发现,在文化宪法的规范功能体系中,文化的国家目标条款正是扩展出广义文化概念及文化的客观面向所最可能的功能结点。当文化以国家目标条款的形式被纳人到既有的宪法原则中受到保障时,在包括基本权保障、权力分立、民主原则等各个面向上均需考虑文化的成分,使文化得以基于本身的特性达到最佳化的效果;同时还得宪法中所要处理的文化概念,不再局限于狭义的科学、教育及艺术,还包含了广义的生活领域、行为模式乃至价值观等。这样的意义在于,宪法上的条文不再只是语义上的表象,而更须重视基于文化特性而所应意识到的差异。近代宪法所具有的民主制度与法治国理念背景,使得具有指向未来能力的文化的国家目标条款作为一种将文化整合入当代宪法的最可能合宪的状态。故而,文化的国家目标条款所带动的整合视角对相关宪法条款作出的“融贯性理解”正是建构文化宪法的秩序理念以及整合其功能解释体系不可或缺的部分。北京大学互联网法律中心
  (三)德国基本法背景下的法律实践
  “国家目标条款”(Staatezielbestimmung)是宪法中对国家目标的明文规定,指的就是一些内容在于为现在以及未来的国家行为设定任务与方向的具有拘束性的宪法规范。[10]这是从德国宪法学说中发展出来的概念,虽早已属于德国宪法法律的固定术语,但直到两德统一条约的第5条中才获得明确规定(“未来宪法的修改应考虑在基本法中纳人国家目标条款”),从而正式成为德国实定宪法上的概念。[11]
  检视德国不同时期的宪法文本可以发现,魏玛宪法中曾专章规定了“经济生活”(Wirtschaftsleben)的情况;到基本法时并未再以宪法原则或国家目标的形式规定其经济体系,[12]而是在第20条中规定了民主国、法治国、社会国、联邦国和共和国是国家的基本领导原则。这是对宪法内容和机构形成直接有效的规范,在确定结构的稳定性意义上(i. S. strukturbestimmender Stabilit?t)它们属于国家结构原则(Staatsstrukturprinzipien),而在确定方向的动态意义上(i. S. richtungsbestimmender Dynamik)则是国家目标条款。[13]此后在1994年的修宪中基本法经由第20 a条增加了关于“环境保护”(Umweltschutz)和“动物保护”(Tierschutz )的国家目标条款。[14]作为对立法者的行为委托(Handlungsauftrag)以及行政和司法衡量的平衡准则,它具体包含了以可持续性和代际公平为特征的保护义务、预防义务和促进义务。
  文化作为国家目标而纳人到基本法中的想法并不是创新。早在1981年,虽然没有给出具体的表述,德国联邦政府所建立的“国家目标条款/立法委托的专家委员会”在中期报告中明确建议把文化领域接受为国家任务条款。[15]在1992年和1993年联邦议会和联邦参议院共同的宪法委员会从EV的第35条出发持续于此主题的研讨,但是两个提案却并没有在委员会中获得多数票的支持。[16]近期关于这个主题的讨论出现在联邦议会关于“文化在德国”(Kultur in Deutschland)的调查委员会(die Enquete-Kommission)的讨论中,其最终报告建议在基本法中增加第20 b条,具体内容为“国家应保护和促进文化”。[17]当时的文化部长Weiss也在之前提出了类似的国家目标条款。[18]由联邦议会和联邦参议院所组成的“联邦化委员会”(F?rderalismuskommission )也尝试接受这样的表达,但是最后此种努力并没有成功进入到具体的草案之中。[19]但是德国州宪中的成功范例以及在国家或超国家层面上的突破——比如新世纪的《欧盟宪法》(Vertrag ueber eine Verfassung für Europa)第280条第5项特别强调了联盟必须维护和促进各个成员国的文化多样性;《瑞士宪法》(Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft)第2条中“维护地区文化的多样性”也是明文确定的文化的国家目标[20]都证明了文化的国家目标条款的实证存在之可能。文化以国家目标条款的形式进入基本法的尝试虽然在德国屡试屡败,个别宪政实践中的失败尝试也不能否认它在宪法学理上的合理性与必要性。
  在是否把文化作为国家目标进行规定的问题上学理中确实一直存有疑虑:首先,国家目标条款的规范内容抽象不易确定但却可以限制立法者的政策形成自由,一旦因为违宪疑义而进入宪法诉讼具有最终决定权的将是联邦宪法法院。这会造成由宪法法院而不是立法机构在做政策决定,从而间接造成权力分立结构的改变。[21]文化内涵本身的模糊性更使得国家目标条款与权力分立原则抵触以及不兼容于民主原则的规范风险大增。当然人们可以通过立法形成自由的塑造以及司法审查介入上选择弱违宪审查模式来解决这一问题。其次,宪法中增订相应条款并不能发挥特别的作用,因为即使没有这条宪法规范,立法者仍然会制定各式各样的文化法规来解决越来越复杂与多样化的文化问题;而对一些特别有保护必要的例外情况也可借由联邦宪法法院发展出来的“基本权利保护义务”来加以解决。不过这种论点忽略了,一旦将文化作为国家追求的目标人宪,无论在国会做政策辩论时,或是在联邦宪法法院审查法律有无违宪时,都是强而有力的宪法论据。而且最重要的是,在文化入宪后过去曾经达到的各种保护标准都将取得宪法位阶的保障,若无其他重大的理由基本上不得再行变更。[22]亦有论者认为,确定文化条款会造成过度强调文化保护,甚至使其绝对化或引以为限制基本权的理由。顺应把宪法作为一个整体的客观价值决定来看待的观点,[23]这种论点忽略了文化本来就是基本法中一个宪法位阶的法益——基本法中的许多宪法规范事实上都提示出文化作为国家任务的必然性,比如第1条的人格尊严条款,第2条和第3条的自由和平等条款,第20条中的共和概念和民主原则以及作为生存照顾(Daseinvorsorge)的社会国原则从不同的方面证明了人类作为共同体生存的文化必需。[24]文化原本就有可能与其他宪法位阶的法益产生冲突,所以问题并不在于过度强调文化利益,而是这些相竞争的法益之间的关系要如何安排。这样的问题就无法抽象的解决,必须考虑到文化条款规定与其他宪法规定的内容、产生冲突的情况等因素,进行体系化思考。
  二、为什么会是“文化国”?
  在这些成功的以文化为国家目标的范例中,我们注意到宪法上的文化任务条款在表达上的多种可能以及不同的规范内涵。
  (一)“文化的国家目标规范”的规范模式1.“文化的国家目标条款”还是“均质条款”(Homogenit?tsklausel)
  一般的文化国家目标条款就是指把文化当作宪法的普遍目标而加以规范的条款。德国基本法为国家在文化事务上干预的防御权以及地方对于文化事务的主要的管辖权作出了基本的宪法设定,文化的宪法目标条款则可能会对州所拥有的文化权能产生巨大的吸取作用(Sogwirkung)。基于文化事务主要涉及州的文化高权,联邦并不应该通过一个一般的文化国条款而获得不受限制的和无法估计的新的文化权能。因而,有学者提出了联邦与州分层的规范模式,即在基本法中不是在基本原则条款(第20条)而是通过各州均质条款(第28条)补充相应的文化国家的目标功能;[25]而各州则可以在宪法中制定——如巴伐利亚州宪Art.3 Abs.1那样的“一般的文化国条款”。这个方案的优点是保留了州在文化宪法上的优先地位,联邦不能利用一般的文化国条款而为自己赢得新的文化权能;同时由于保留了州的文化自主而间接确定了一个由各州自由开展文化事务的多元开放的文化概念。[26]
  2.“文化国家任务规范”还是“文化国规范”(Kulturstaatsklauseln)[27]
  基本法上虽然还没有明确的把文化作为国家任务的条款,但是几乎所有的州宪中都有不同的保护和促进文化发展的任务条款。[28]这大致包含两种规范模式:其一,国家任务条款意义上的“一般文化促进条款”(Kulturf?rdenmgsklauseln),例如石勒苏益格一荷尔斯泰因州宪法中具体规定了促进对包含了体育,成人教育,图书馆和业余大学的文化的发展是州、乡镇和乡镇联合区的任务。[29]萨满巴伐利亚州宪中以环境和文化保护并列的方式具体规定了:国家保护自然生活基础和文化传统。[30]其二,国家任务条款意义上特别的“文化国条款”(Kulturstaatsklauseln)[31],比如巴伐利亚州宪中规定巴伐利亚是一个法治国、文化国和社会

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