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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
智能投资顾问服务之法律风险承担
【英文标题】 Legal Risk Bearing of the Intelligent Investment Advisory Service
【作者】 王灏【作者单位】 中国法学会{副研究员,法学博士}
【分类】 人工智能
【中文关键词】 人工智能;智能投顾;法律风险;责任承担;投资者保护
【英文关键词】 artificial intelligence; intelligent investment advisory; legal risk; liability bearing; protection of investor
【文章编码】 1000-5072(2019)08-0027-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 8
【页码】 27
【摘要】

智能投资顾问服务是指智能投顾运营者利用智能投顾向投资者提供投资建议或在投资者授权范围内为其进行资产管理,该服务法律属性为智能投顾运营者将智能投顾作为辅助工具向投资者提供投资顾问服务的合同法律关系。其中,智能投顾运营者与研发者之间系委托开发合同,与投资者之间系委托合同。在智能投资顾问服务中,智能投顾不可或缺,而由其引发的技术、操作、代理以及信息风险亦不可避免。由于智能投顾的客体属性,其背后的部署者才是上述风险的真正责任主体。投资者可以通过智能投顾研发者主张产品责任、向智能投顾运营者主张合同责任和侵权责任进行救济。

【英文摘要】

Intelligent investment advisory service refers to intelligent investment operators providing investment advice to investors or asset management within the scope of investors’ authorization by using intelligent investment advisory, and its legal attribute is a contract legal relationship that the operators of intelligent investment advisory provide the intelligent investment advisory service to the investor by using intelligent investment advisory as an instrument. Among them, the relationship between the operator and developer of intelligent investment advisory is entrusted development contract, and the relationship between the operator and investor is commission contract. In intelligent investment advisory service, intelligent investment advisory is indispensable, and the technology, operations, agency and information risks caused by it are inevitable. However, due to the object nature of intelligent investment advisory, the deployer behind it is the real subject that shall bear the responsibility as mentioned earlier, and the investors can advocate product liability to the developer of intelligent investment advisory and claim contractual liability and tort liability to the operator of intelligent investment advisory.

【全文】法宝引证码CLI.A.1276360    
  
  

2017年7月8日,国务院印发《新一代人工智能发展规划》,明确将发展智能金融列为我国人工智能发展的重点任务之一,未来我国金融行业将在人工智能技术的助力下,逐步建设大数据系统、创新智能产品和服务、完善风险智能预警与防控机制。[1]智能投顾是智能金融的产物,以大数据为依托,运用现代投资组合理论和人工智能特有的机器学习能力,为投资者提供资产组合配置建议,是对传统投资顾问服务的创新。在智能投资顾问服务中,受众更加分散、内容更加丰富、工具更加智能,金融资源使用效率明显提高、金融服务成本进一步降低,真正实现了人工智能技术惠及人类生活的美好愿望。但我们也必须意识到,智能投资顾问服务具有高风险性的特征,风险一旦发生,损害往往无法估量。无救济,则无权利。一方面,只有以完备的民事责任追究机制作为后盾,确保在损害发生后相关责任主体之间能够公平地分配责任并且受害人的损失能够及时全面地得到救济,投资者接受服务时才能免除后顾之忧,智能投顾才能得到长效发展;另一方面,责任的规制能够为智能投顾的研发者、运营者敲响警钟,督促其全面履行义务,提高智能投顾的服务水平,从而促进我国智能金融的稳健发展。因此,本文从智能投资顾问服务的概念界定出发,厘清法律关系和法律属性,将特殊风险类型化,在此基础上对智能投资顾问服务的民事责任加以探讨。

一、智能投资顾问服务概念之界定

欲界定智能投资顾问服务之概念,须明确何为智能投资顾问。智能投资顾问,即智能投顾(robot - advisor),其雏形是美国金融公司所提供的自动化资产管理服务,[2]便利、高效、平民化的特征使其受到了中小投资者的广泛欢迎,在移动互联网技术的助力下,迅速在全球范围内蔓延开来。我国智能投顾行业起步较晚,但发展势头迅猛,自2015年第一家智能投顾平台上线以来,智能投顾平台如雨后春笋般涌现,如京东智投、蓝海财富、同花顺、摩羯智等。目前,学界对智能投顾尚无统一定义,各个国家的称谓也不尽相同。笔者将智能投顾定义为一种自动化、数字化的投资建议算法或程序,能够基于投资者的相关信息为投资者提供个性化的投资建议,或受投资者委托对其账户进行管理。关于智能投顾的本质,可以从两个角度来理解。第一,智能投顾即机器人投顾,是与自然人投顾相对应的概念。在传统的投资顾问关系中,自然人投资顾问与投资者面对面沟通,由前者提出合适的投资建议,涉及投资咨询机构、自然人投资顾问以及投资者三方主体。智能投顾的出现,使得自然人投资顾问逐渐被取代,三方主体转变为智能投顾运营者和投资者两方主体。换言之,智能投顾本质上是一种能够代替自然人提供投资顾问服务的辅助工具。第二,智能投顾即智能的投资顾问,是投资顾问的特殊形式或传统投资顾问的创新形式。投资顾问的主要业务内容是根据投资者的资产规模、投资偏好以及风险承担意愿等信息,为其提供个性化的投资建议。从传统投资顾问到智能投顾,这一业务内容并无不同,改变的只是提供业务的形式。了解投资者的方式由面对面沟通向标准化问卷转变,投资建议的输出方式由人类思考向算法自动执行转变。故而,智能投顾本质上是一种以算法为核心提供投资顾问服务的新形式。无论是辅助工具还是新的形式,都以提供投资顾问服务为目的。简言之,智能投资顾问服务是经由智能投顾提供的投资顾问服务。

人工智能技术的发展、智能硬件的普及、投资规模的扩大,以及以散户为主的投资者结构推动了我国智能投顾行业的蒸蒸日上。各路资本纷纷逐鹿智能投顾领域,既有专门从事金融信息服务的企业,也有传统的互联网巨头、科技公司。与此同时,传统的银行和金融机构也不甘示弱,相继推出自己的智能投顾服务。可见,智能投顾服务的提供者并不局限于传统的投资咨询机构,本文将其统称为智能投顾运营者。但可以肯定的是,投资者总是接受这一投资顾问服务的一方。只不过对于智能投顾来说,它的服务对象更具大众化和分散化,常常表现为中小投资者。由此,对其概念作进一步扩展,智能投资顾问服务是智能投顾运营者利用智能投顾向投资者提供的投资顾问服务。

智能投顾提供的是投资顾问服务。实践中,根据服务内容的不同,可以将其分为以下两种类型。第一种类型的智能投顾以向投资者提供投资理财建议为内容,一般表现为基于投资者的投资偏好提供多种投资组合方案,但最终的决策由投资者自主完成,交易指令也由投资者本人向证券经纪商发出,本文将这种智能投顾称为纯咨询型智能投顾;第二种类型的智能投顾不仅可以为投资者提供个性化的投资理财建议,还可以在投资者授权范围内代理投资者进行证券交易,直接向证券经纪人发布交易指令,管理投资者的投资账户,本文将这种类型的智能投顾称为代理型智能投顾。其中,第二种类型的智能投顾涵盖了其所具有的两种功能,分别是提供投资建议和在授权范围内进行资产管理。至此,笔者认为,智能投资顾问服务是指智能投顾运营者利用智能投顾向投资者提供投资建议或在投资者授权范围内为其进行资产管理的服务形态。

通过上述介绍,可以概括出我国智能投资顾问服务具有以下特征:

第一,服务提供主体的多样性。智能投资顾问服务的提供者实际上就是智能投顾运营者。根据《证券法》等法律法规的相关规定,[3]传统投资顾问服务的提供者须是持有相应牌照的证券期货投资咨询机构。而目前智能投顾运营者的受限程度相对较低,主要包括传统证券期货投资咨询机构、互联网巨头或新兴科技公司以及互联网金融公司三种。传统证券期货投资咨询机构本就具有相应的从事投资咨询业务的资质,而后两种的服务提供主体是否具有提供相应投资顾问服务的资格尚不明确,仍面临行业的合规风险。

第二,服务对象的大众化和分散化。由于人工成本较高,传统的投资顾问服务须承受定价压力,投资咨询机构往往设置最低投资额要求,资产规模不足的中小投资者因此望而却步。现阶段,我国智能投顾行业刚刚起步,国内绝大多数的智能投顾运营者采取免费营销手段,资产规模有限且缺乏专业金融知识的投资者纷沓而至。智能金融作为《新一代人工智能发展规划》所提及的重点发展目标,本身具有普惠意义。智能投顾作为一种金融服务的工具,逐渐从专业人士惠及普罗大众。

第三,服务内容的丰富性。在智能投资顾问服务中,投资顾问的功能发生异化,由最初纯粹的投资建议向兼具投资建议与资产管理双重属性的金融服务转变。[4]《证券法》等法律法规中指明,证券投资顾问不得代客户做出投资决策。[5]而现今,这一限制却遭到了一定程度上的突破,有些智能投顾不仅可以为投资者提供投资建议,还可以在投资者授权范围内对其资产进行管理。[6]这种兼具双重服务内容的特征在上述所说的代理型智能投顾中得到了较为充分的体现。然而,问题亦随之而来,分业监管下,传统的证券期货投资咨询公司是否具有资格“代客决策”而进行资产管理。

第四,服务方式的智能性。智能性是指,一个事物能够模仿人类的思维和能力,并产生与人类智慧相似结果的特性。智能投资顾问服务的智能性主要体现在,其以智能投顾为主要工具。智能投顾是人工智能技术的应用成果,其物理属性属于计算机系统,是一系列指令和代码的集合,其工作过程就是模仿人类的思维过程,对采集的数据进行分析,生成类似于人类思维的成果。换言之,在智能投资顾问服务中,智能投顾取代了原来的自然人投顾。但是,需要注意的是,在整个智能投资顾问服务的过程中,自然人的力量并未彻底退出。因为智能投顾作为服务的辅助工具,其程序的设计、算法的输入、后台的维护、风险的补救等一系列活动的控制者仍然是自然人,专业的金融人才和技术人才不可或缺。

第五,服务效果的高风险性。在智能投资顾问服务中,智能投顾提高了投资顾问的服务效率,克服了人性具有的马虎、利己等固有缺陷以及道德风险。然而,风险总是在所难免,不可不察。一方面,其面临金融市场的既有风险,包括市场风险、流动性风险、合规风险等;此外,由于服务对象的广泛性,风险更易通过网络向更大的范围扩散,极易引发系统性金融风险,严重威胁金融市场的安全和稳定。另一方面,其引以为辅助工具的智能投顾是一种程序或算法,自身存在诸如黑客攻击、网络瘫痪、算法模型缺陷、技术操作风险、越权操作风险、个人信息泄露等风险。

二、智能投资顾问服务法律关系解析

(一)智能投资顾问服务的基本内容

近年来,我国智能投顾如雨后春笋般纷纷涌现,各个运营者不断整合业务项目、创新服务模式,为投资者提供了多种多样的理财服务。但万变不离其宗,总体来说,各个智能投顾的核心服务流程和框架类似,[7]概括起来分为以下几个步骤:

第一,签订投资协议,建立服务合同关系。投资者在首次登陆智能投顾并注册的过程中,往往会与智能投顾运营者签订用户服务协议,服务协议的内容因智能投顾功能的不同会有所差异,但通常来说都是电子格式合同,需要受到《合同法》的规制和调整,同时也不得违反《证券法》等相关法律的强制性规定;在服务合同签订后,投资者成为智能投顾的用户,取得合同当事人的地位。

第二,采集用户数据,确定投资偏好。相较于传统的投资顾问服务,智能投顾最为显著的优势就在于其个性化与灵活性,能够基于用户的投资偏好有针对性地提出投资组合建议,同时根据用户投资的收益反馈,不断优化投资策略。因此,在签订服务协议后,智能投顾会采集用户年龄、收入、财富、风险承担意愿、投资经验等个人信息,通常表现为线上调查问卷或者投资偏好测试等形式,进而进行综合评价,确定用户的投资偏好。

第三,生成投资组合,进行投资决策。基于从证券市场上采集到的大数据信息,智能投顾按照预先设置的算法进行运算,生成数个投资组合方案,然后,再根据上一步得出的用户投资偏好进行选择,为用户进行推荐,有的投资平台还会附上对各个组合的短评。[8]对于纯咨询型智能投顾,用户会根据上述投资建议进行决策,由用户本人发出交易指令;而对于代理型智能投顾,系统将根据预置的算法,根据用户投资偏好自动选择最优的投资组合,在用户授权的范围内,直接发出交易指令,实施证券交易。

第四,跟踪收益情况,进一步调整投资策略。投资者在选定投资组合并发出交易指令后,智能投顾会对投资组合的收益情况进行跟踪,及时调整对投资者投资偏好的判断,对投资策略进行进一步完善。具体来说,智能投顾内置实时监控系统,可根据市场情况、风险控制以及用户需求对各类资产的投资比例、持有期限等组合要素进行调整或更新,实现智能再平衡,从而避免投资者因恶意操纵、虚假消息以及高波走势等影响而遭受损失。

(二)智能投顾研发者与运营者之间的关系

计算机软件保护条例》第条指出,计算机软件包括计算机程序以及相关文档。根据前文所述,在智能投资顾问服务中,智能投顾是提供服务的主要工具,其实际上是一种计算机程序或算法,因而属于计算机软件的范畴,受《计算机软件保护条例》的保护。智能投顾研发者是指对该计算机程序或算法实际组织研发、直接进行研发并承担责任的法人或其他组织。智能投顾运营者即智能投资顾问服务的提供者,是对智能投顾进行部署、控制并享有最终解释权的法人或其他组织。目前来看,我国的智能投顾运营者结构已形成三足鼎立之势,智能金融服务企业起步最早也最为纯粹,互联网或科技巨头主要针对在线投顾进行升级改造,传统金融机构则力求模式创新。术业有专攻,前两者在研发技术方面具有显著优势,可实现自主研发、自主运营。传统金融机构则一般通过与第三方科技公司合作的方式搭建自身的智能投顾平台,从而推出智能投资顾问服务。此时,智能投顾的研发者与运营者相分离,两者之间便会出现权利和责任的分配问题。

当智能投顾运营者寻求第三方科技公司对这一计算机程序或算法进行研发时,二者之间形成一种委托开发合同关系。智能投顾运营者和研发者应分别履行相应的委托人义务和受托人义务。智能投顾运营者不仅需要支付双方约定的研发经费与报酬,同时还要积极协助研发者展开工作,完成研发前和研发过程中的辅助事项,包括向研发者提供原始数据、搜集技术资料以及派遣专业金融人员等。智能投顾研发者则须遵循运营者的要求制定并实施研发计划,合理使用研发经费,保质保量地完成并交付研发成果,同时也须履行诸如提供使用说明、派遣技术指导人员等附随义务。笔者认为,在智能投顾运营者和研发者之间的委托开发合同关系中,研发者亦应负有一定的后合同义务,即对计算机漏洞、缺陷进行及时的维护和维修,对智能投顾的持续运营提供保障。

由上述的权利义务关系分析可知,在研发者将已成形的智能投顾交付给运营者后,运营者对该智能投顾得以免费的实施使用,但这并不意味着运营者享有该智能投顾的软件著作权。根据接受委托开发的软件的著作权归属的规定,[9]在签订委托开发合同时,智能投顾运营者和研发者可以就智能投顾的著作权归属进行约定;没有约定或约定不明的,该软件著作权归属于智能投顾研发者,运营者欲取得智能投顾的著作权,须通过与研发者签订著作权转让合同的方式为之。

(三)智能投资顾问服务用户与运营者之间的关系

在智能投资顾问服务中,接受服务的一方是投资者,提供服务的一方是智能投顾运营者。前文指出,签订智能投顾服务协议是智能投资顾问服务的必备环节,实践中一般表现为用户在智能投顾注册时,系统会弹出电子格式合同,用户只有在选择“我同意”的情况下,才可以接受进一步的服务。[10]智能投顾服务协议以提供证券投资咨询服务为内容,通常都会对双方当事人的权利义务、违约救济、免责事由、纠纷解决方式等内容做出明确约定。笔者认为,从法律性质来看,智能投顾服务协议应纳入委托合同的范畴。委托合同是指委托人和受托人约定,由受托人为委托人处理事务的合同。[11]委托合同以受托人处理事务行为为标的,具有人身信任的属性,同时当事人之间可以自由约定报酬。智能投顾服务协议以运营者提供投资咨询服务为标的;投资者对智能投顾的选择,充分体现了投资者对智能投顾及其背后运营者综合实力的信任;与此同时,智能投顾服务协议亦对报酬及支付报酬的时间、方式进行了明确约定。综上,智能投顾服务协议符合委托合同的定义和特征,应当被认定为委托合同。因此,投资者与智能投顾运营者之间系一种委托关系,投资者委托运营者提供证券投资咨询等金融服务,运营者须按照约定全面履行合同义务。由于证券投资咨询这一服务内容的特殊性和专业性,投资者基于对运营者的信赖而进行投资,运营者对投资者亦负有信义义务。

进一步细分,纯咨询型智能投顾的用户、代理型智能投顾的用户与其运营者之间均为委托关系,差别在于委托事项的不同:前者的用户仅授权智能投顾运营者为其提供证券投资咨询服务,最终的交易指令仍由用户对外发出,因而该委托关系所产生的法律效果限于双方当事人内部。后者的用户不仅要授权智能投顾运营者为其提供证券投资咨询服务,还要授权运营者在约定的权限范围内,可以直接打开用户的相关证券账户,向外部发出交易指令,执行买入、卖出、交易、转换、偿还、赎回与提取资产等操作,故从外部来看,两者构成代理关系,其中智能投顾运营者是代理人,用户是被代理人。因此,为取得相应的代理权,用户与运营者之间除了委托合同这一双方法律行为外,还存在一个授权行为,其法律性质上为用户实施的单方法律行为,实践中通常表现为智能投顾服务协议中独立的授权条款或者独立的授权委托书。

三、智能投资顾问服务之法律风险

(一)智能投资顾问服务的法律属性

法律责任是行为主体违反了法定、约定或其他由法律规定的第一性义务后必须承担的带有强制性的第二性义务。[12]所谓“第一性义务”,就是指民事法律关系的内容。民事法律关系包含主体、客体和内容三个要素,在智能投资顾问服务法律关系中,智能投顾是提供服务或输出结果的客户端,故在探讨智能投资顾问服务之法律属性的问题之前,首先须厘清智能投顾在其中扮演何种角色。这一问题的答案将直接决定智能投资顾问服务所适用的法律,以及损害发生时相应的民事责任主体的范围。

如前所述,智能投顾本质上是人工智能技术的应用成果,那么人工智能本质上是民事主体抑或客体?目前民法学界有关人工智能法律属性的主流观点主要分为客体说和主体说。第一,客体说。持这种观点的学者认为,人工智能尚不足以取得独立的主体地位,仍然应被视为法律上的客体。[13]人工智能虽然是人类理性的产物,但绝不可能具有人类的理性诉求和表达,更不可能有积极的自我认知能力和情感、意念的产生、输出机制,不会主张自己的人格权,更不会意识到自己的个人尊严和隐私。因此,人工智能无法成为民法上的“人”。随后,学说与时俱进,在我国电子商务发展初期,“电子代理说”应运而生。人工智能被认为是一个电子交易系统,实质上是一种能够执行人的意思的智能化的交易工具,因而被称为电子“代理人”。电子“代理人”由人发明或创造而来,本身并不具有人的综合判断行为后果的能力,也缺乏独立承担责任的财产基础,因此不可能具有法律人格。第二,主体说。[14]持这种观点的学者认为,人工智能与人类其他科技成果最大的差异就在于其具有类似人类的独立思考与深度学习的能力,具有独立的意识,故在法律性质上将人工智能视为一种既具有智慧工具的性质,又可作出独立意思表示的特殊民事主体,相应地,人工智能也应当享有法律权利,承担法律责任。但需注意,人工智能所享有的法律人格具有限定性,应当适用特殊的法律规制标准,通过构建“刺破人工智能面纱”原则以及强化产品责任等方式,分配人工智能造成的损害。

笔者认为,出现上述争议的原因在于各个学说建立在不同的人工智能发展阶段的基础之上。根据目前的主流观点,人工智能的发展可以分为弱人工智能阶段、强人工智能阶段以及超人工智能阶段三个阶段。前文提及的“主体说”,即针对后两个阶段的人工智能而言。就人工智能的发展现状来看,笔者认为人工智能的法律属性为民事法律关系的客体,不应当被赋予民事主体资格。主要理由如下:第一,客体说与现阶段人工智能发展的实际相符合。当下正处于弱人工智能的阶段,人工智能的技术发展水平尚没有达到模拟人脑意识思维的程度,仍然属于工具的范畴。[15]这类人工智能没有意识,其“思维”和“决策”本质上都是在执行人类预先输入的算法,对给定范围内的数据进行分析处理,并未超出人类可以预期的范畴,因此弱人工智能的“意志”实际上就是其背后的控制者的意志。第二,客体说与人类发展人工智能的目标和科技伦理相一致。简单来说,人工智能就是人类通过科学技术模拟人类智慧的过程,其目的在于延伸、提高人类的技能,应始终坚持以人类的共同利益为出发点和落脚点。此外,科技伦理要求我们必须对科研人员进行伦理约束,对其产品进行伦理指引,为其预设道德准则,机器人绝不能撼动人类的主体性价值。[16]第三,客体说与我国相关领域既有的法律法规相承接。根据客体说的观点,人工智能是民法上的物,因此某一具体的人工智能可被称为产品。这就使得其法律责任问题能够在现有的法律框架下,借助既有的合同法、侵权法解决纠纷,这将大大节约司法资源,加强对投资者的保护,维护法的安定性。

按照这种思路,智能投顾作为人工智能在金融领域的具体应用,其民事法律主体资格明显缺乏法理基础。首先,现阶段的智能投顾不具有独立性。研发者按照运营者的要求开发设计出能够提供投资顾问服务的算法或程序,运营者将咨询行为前置化地预设

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