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【期刊名称】 《法学论坛》
论对外国公司的认可与管制
【副标题】 从各国立法嬗变看我国假外国公司防范制度
【英文标题】 On the recognition and regulation of foreign corporations
【英文副标题】 Also Talking about China’s Prohibition against Psuedo—foreign Corporations
【作者】 王衡
【作者单位】 西南政法大学,重庆 400031 Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 400031,China
【分类】 国际商法
【中文关键词】 外国公司,认可,注册地主义,实际本座主义。
【英文关键词】 foreign corporation;recognition;real seat theory;the place of incorporation theory.
【文章编码】 1009—8003(2005)03—0031—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 31
【摘要】

国际经济日趋发展,对外国公司的认可与管制已凸显其重要性,特别是对“特拉华综合征”与假外国公司等规避法律现象的规制不容回避。对注册地主义与实际本座主义两大流派及其演进加以实证研究,改革和完善我国立法,有利于解决立法缺失和实践困惑。

【英文摘要】

With the development of world economy,the recognition and regulation of foreign corporations is the problem,which nearly every jurisdiction has to handle with.There are two camps on this issue:real seat theory,and the place of incorporation theory.The response to“the Delaware syndrome”and“pseudo—foreign”corporations are important,and the comparative analysis of these issues is meaningful for China.

【全文】法宝引证码CLI.A.112083    
  公司跨国经营日趋普遍,当外国公司申请得到认可、在东道国开展业务发生内部管理不善或引发外部纠纷,或者希望享受自由贸易区等区域经济一体化的优惠安排时,各国法院及行政机构等面临认定公司国籍、东道国对外国公司的承认,以及选择何种法律调整外国公司事务的问题。各国通常参照公司注册地/主要营业地来判断公司国籍。[1]对上述适用法的选择,主要包括公司注册地主义和实际本座主义(real seat theory)两大流派,同时也有一些法院采取折中立场。
  在外国公司认可与管制中,最突出的难点和焦点无疑在于假外国公司和“特拉华综合征”问题。我国实践中,假外国公司、假合资公司等法律规避现象时有发生,甚至较为严重,而现有相关立法对此似乎力不从心。依照传统国际法,公司国籍通常是根据公司注册国确定。在包括我国在内的国际商业实践中,投资者常常出于规避税收与监管等动机将管理中心转移至非注册地。在此问题上,一方面,若东道国采取管理中心地法,则可能因该公司未满足相关法律要求,拒绝认可该公司,而将其视为未注册的组织或由个人组成的团体。另一方面,注册地国认为公司应在注册地设立管理控制中心。实质上,对东道国而言,该公司并非真正意义的外国公司,它构成了假外国公司。假外国公司对东道国的公司认可基本原理构成挑战,带来了税收优惠、原产地认定等诸多方面的混乱。
  “特拉华综合征”(Delaware syndrome)产生于美国。在美国,法院采用较宽松标准,通过公司注册地主义原则便利外国公司[2]到任何一州营业,这使得大量的公司蜂拥至其认为最有利的州注册,而却在具备更为严厉制度的其他地区营业。此现象以在美国最受公司欢迎的注册州的名字命名,被称为“特拉华综合征”。
  对于“特拉华综合征”与假外国公司现象,坚持实际本座主义的多数大陆法系国家,以及秉承注册地主义的英美等国均采取了相应对策,并相互借鉴。本文将从两大流派的解构入手,就外国公司认可与管制立法,尤其是就“特拉华综合征”与假外国公司的应对加以分析,进而结合我国现状,探求回应实践难题的立法对策。
  一、注册地主义与实际本座主义评析
  国际私法中,在将公司与特定法律制度相联系的连接点的认定问题上尚未形成共识。然而,由于必须确定外国公司来源于他国的这一事实,因此连接点贯穿外国公司认可过程始终。同时,连接点亦是东道国对外国公司进行管制时必然关注的焦点之一。各国在其冲突法规范中已采用了不少概念作为连接点,但主要有两种具有广泛实践意义的理论,即注册地主义和实际本座主义。
  (一)注册地主义
  注册地主义认为,凡在内国登记成立的法人为内国法人,凡在外国登记成立的法人为外国法人。在英国、美国、爱尔兰、丹麦、瑞士、荷兰等国,注册地主义发挥了重要作用,其主要优点在于确定性。相对而言,管辖地法院可较容易地确定公司注册地并根据其有效注册这一证据对其法人实体的性质予以认可。在英格兰,“按照外国法适当成立或解散的公司,其成立及解散在英格兰有效。”[3]因而,若一公司按其注册地法适当成立,它在英格兰将被认可,且得以其法人资格起诉与应诉。值得注意的是,尽管注册地主义可决定诸多事项,但并非所有事项均由注册地法予以解决,例如,外国公司的权能可能同时由有关公司设立及特定交易的法律(如土地法、船舶登记法)进行调整。普通法系通常将外国公司的能力视为由诸如合同法等法律加以调整,而非一个独立问题。但大陆法系倾向于将外国公司权能作为调整法人及其法律地位的法律的一部分予以对待,因此会通过诸如国籍等方式决定外国公司的缔约能力。
  英国冲突法通常将公司内部管理相关事务交由注册地法调整,但公司法人的诸多问题亦交由公司本座所在地法院处理。在美国,通常认为公司的诸多事宜由公司住所地法调整。通过合同进行约束的公司权能由调整该特定合同的法律管制。例如,若财产所在地法允许,即使注册地所在州禁止,公司仍可以接受、留置和处置土地。这表明,美国法与英国法存在区别,在同一情况下,后者可能认为公司的权能应受到注册地法与财产所在地法的双重管制。
  对于假外资公司,在美国判例中,亦可发现管辖地法院为保护诸如本地股东利益而对外国公司直接适用管辖地法。例如,Western Airlines Inc.v.Sobieski案{1}中,在特拉华州注册的原告通过股票交换方式接收了被告的股票,原告主要在加州营业,但未在特拉华州开展业务。原告希望删去公司章程中累积投票条款,该主张为特拉华州法所允许,但在加州则需获得州公司事务官的许可。最终,加州法院裁定,至少为保护加州股东利益这一目的,加州法律应当适用。此外,一些州法律规定,对于在若干不同州开展业务的公司而言,其某些活动将由当地法律而非注册地法予以调整。早在1934年,美国《第一次冲突法重述》第165条就指出,除非该行为系履行州法律所禁止,外国公司可合法开展其依照注册州法所享有的法人权能之内的任何活动。以上分析表明,虽然美国对外国公司认可采取较自由的政策,但在必要时,仍会采取措施以防止该政策对其所认为的司法管辖区内应保护的利益造成不利影响。
  (二)实际本座主义
  所谓本座,是指某些活动的中心。{2}简言之,实际本座主义是指应当根据公司总部、营业地、管理地、实际活动地等所在地的法律对公司加以调整。德国、法国、希腊、比利时、卢森堡、土耳其、南斯拉夫、荷兰等国采取实际本座主义。在法国等大陆法系国家,国籍的概念是将公司与特定司法管辖区相连接的最主要因素,而国籍这一概念事实上使用了实际本座主义作为其确定标准。公司应由特定法律调整其内部与外部法律关系,而该特定法律则应反映公司与司法管辖区之间的真实联系。法国1966年6月24日第66—537号法第3条规定,本座位于法国境内的公司受法国法律调整,第三方当事人可依靠法定本座(注册营业地),但当公司实际本座位于他地时,针对其(第三方当事人)的公司不得再依赖(法定本座)。就外国社团而言,德国民法典第23条规定:“在帝国法律无特别规定时,在任何一个邦内都没有住所的社团,因联邦参议院决议许可而取得权利能力。”不少法院进一步认为应当确定公司的实际本座,将真正代表公司的管理指挥中心作为本座,而非选择公司的法定或登记营业地。一旦公司在一司法管辖区内设置管理机构,则可能推定公司在该地区具有利益,而该地区法律最适于调整该公司事务。大陆法系认为,本座意味着董事会议地、股东大会召集地以及公司管理中心所在地。若以上地点发生冲突,应由法院做出抉择。然而,对此存在着多种不同看法:(1)以做出最终决定地为准;(2)当董事会议地与股东大会地不同时,以董事会议地为准;(3)若公司在多个司法管辖区营业,以公司章程规定的公司实际营业管理地为准。在德国,有观点认为,法院已将公司本座界定为公司内部管理决策转化为公司日常活动的地点,同时在确认公司实际本座过程中遇到困难时,应将实际本座等同于公司章程所规定的本座。此外,土耳其与南斯拉夫等国亦明确规定了实际本座主义。土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第8条“能力”规定:“……法人或团体的民事权利能力和行为能力适用其规章规定的管理中心所在地的法律,如果管理的实际中心在土耳其,则适用土耳其的法律。”1982年南斯拉夫国际私法第17条规定:“法人的国籍依其创立所根据的那个国家的法律。如果法人的实际活动处所不在其创设国而在另一国,并按另一国法律具有其国籍,应视为该国的法人。”{3}
  二、外国公司认可与管制理论解构
  长久以来曾一度认为,作为拟制主体的公司应仅在其成立所依据法律的适用范围内有效。随着国际商务的发展,特别是WTO等对市场开放的广泛适用要求,迫使各国采取了较开放的外国公司认可政策。
  就注册地主义而言,普通法国家长期秉承较自由的认可态度。在美国,按照传统观点,关于法人的一切权利和义务系由法人成立地法所“创设”,因此法人权利和义务问题应适用法人成立地法。{4}无论公司本座是否位于注册地,注册地成为将公司与适用法联系的标准。但是,这不排斥采用注册地主义的法院在处理外国公司案件时将公司本座作为相关因素予以考虑。例如,一公司在采用实际本座主义的希腊注册,而其管理中心位于卢森堡,希腊法院不会认为该公司已适当地成立。同时,采信注册地主义的法院亦倾向于不对该公司予以认可。即使该公司在卢森堡相关机构登记并被视为合法法人,采取注册地主义的法院仍会坚持不予认可的立场。个中缘由在于适用注册地主义的法院会考虑公司注册地法对公司的处理态度。
  在实际本座主义中,法院坚持以实际本座作为连结公司与相关法律的因素,但相关法律规定并非十分明确。例如,希腊民法第10条规定,“法人权能由其本座(地)法调整”。同时,意大利民法典第16条“外国人的待遇”规定,“在给予对等待遇的情况下,外国人享有法律赋予公民的民事权利,特别法另有规定的除外。本规定同样适用于外国法人。”依意大利法,虽然公司实际本座是确定公司事务的适用法以及认可外国公司的关键要素,但对等待遇的相关规定的确成为实际本座主义适用中需要考虑的潜在问题。在德国,一个法人在德国国际私法上能否被视为适当注册,取决于本座理论,即确定公司实际与有效管理地的标准;其缘由在于本座地法受外国公司活动影响最大,最适于保护潜在与未来债权人的利益,且该地区能对外国公司保持有效调控。以下实例生动地阐释了实际本座主义。一公司依直布罗陀法组建为非居民有限公司,其业务由办事处设在德国的大股东开展。法院裁定,当在外国注册的公司将德国作为管理地时,无论其是否已按组建地法获得法人资格,该公司的法律性质须按德国法予以确定。与此类公司交易的第三人权益受到强制性法律保护,该公司只有在符合上述法律规定时方可被认定为法人。此案中,因该公司未在本座地或管理地进行登记,法院拒绝认可其为法人,而认定该个人(大股东)系代表未依德国法取得法人资格的主体行事。涉案合同被视为由个人在公司注册前所履行的合同,法院判令以公司名义行事之人对其所签署的合同承担个人责任。{5}
  注册地主义与实际本座主义立场迥异,但不无相似之处。注册地主义注重贸易自由,同时满足了商事活动中对确定性的要求,因为一旦公司注册,可立即明确该登记在设立地有效与否以及能否在相关国家获得认可。这也符合英美等国对外输出资本的需要。实际本座主义则力求探寻公司与确定公司法人资格的法律间存在的真实联系。两种学说均认为公司应按照与其适当联系的法律设立,但对此联系的理解却有所不同:注册地主义基于拟制说探求联系的性质,而实际本座主义采取更为务实的方式确定该联系。具体而言,不同法律在外国公司认可立场上存在着更为微妙的差异。有法律倾向于援引公司法中的实体规定,更加重视交易性质而非其形式。同时,有国家将形式作为主要标准,凡符合形式规定,则不必坚持要求其必须符合法律的实质或精神。就此,在英国著名判例Salomon v.Salomon & Co.,Ltd.[4]中,Macnaghten法官指出,“1862年《公司法》中没有要求公司简章签名者应相互独立或无亲属关系,或者他们或其中任何一员应在公司中具有实质利益,或者其应具备自身意志与意愿。”在该案中,公司成员均来自同一家庭的典型一人公司得到了英国法的认可。而在其他国家,一人公司并非总是被认可,有时尚需一些要求,如股东应实质性地参与到公司之中等。在认可问题上,不同法院的确存在不少差别。
  三、两大流派对假外国公司及“特拉华综合征”的回应
  假外国公司的形态包括投资人在法律较宽松的外国注册公司,在法律更为严格的本国实际开展业务;以及不正当利用自由贸易区优惠;规避税收、监管等。例如,在北美自由贸易区(以下简称“NAFTA”)以外的投资者在墨西哥设立公司,但未在墨西哥营业,其主要营业地位于亚洲,但希望由此享受NAFTA优惠待遇以进入美国加拿大市场。在美国,公司将注册地移至对其最为有利的地区,而在注册地以外各州开展业务的“特拉华综合征”引起相当关注。此外,这对公司管理、中小股东保护、债权人权益保障、东道国税收、自由贸易区安排等公司内外部关系均带来不利影响。
  对此,注册地主义及实际本座主义均做出了应对。较自由的注册地主义为滥用该原则带来可乘之机。为解决此问题,美国部分州在处理假外国公司问题时开始适用特别冲突规则等法律规定以保护易受侵害的利益群体。同时,1971年美国《第二次冲突法重述》第302条“与公司权利和义务相关的其他问题”规定,“1.第301条规定以外的涉及公司权利和义务的问题,可适用据第6条原则所确定的与事件及当事人有最重要联系的州的本地法。2.公司设立地州的本地法,决定此类问题。但在非常情况下,就该特定问题,另一州与事件及当事人有更重要联系时除外。在此情况下,依该另一州的本地法。”在Francis v.United Jersey Bank案[5]中,涉案公司在纽约注册,但法院认定,与纽约相比,新泽西州与当事人及涉案交易间存在着更重要的联系。此案中,公司股东、行政人员和董事均为新泽西州居民,其中两位涉案人员的遗产管理人在该州,与该案相关的另一破产案在该州等待判决。所有交易均在该州进行,尽管涉案公司的许多债权人不在该州,但与涉案公司保持联系的地点均在该州,案件当事人同意适用新泽西州法。最后,上诉法院维持了新泽西州法对该案的适用。
  如果在对外国公司进行认可时,法院地的公共利益不会受到损害,那么适用注册地法将是无可厚非的。在美国,法院首先考虑注册地法;若适用法院地法所带来的利益没有超过适用注册地法所带来的便利,则适用注册地法。如上所述,亦有相当数量案件对假外资公司适用法院所在地法,这是缘于对其本座的质疑,抑或因为适用注册地法将与法院所在地公共政策相悖。由于适用本座地法属于注册地主义的例外,因此只有当存在必要政策考虑时才能采取例外。在例外情况下,各州可适用当地法,该法应体现有利于保护特定涉案当地权益(如债权人、股东权益)的政策。但依注册地法进行认可并不意味着公司将自动获准在该认可州营业。实际上,美国大多数州均有立法规定外国公司在该州营业前需符合诸如登记及委托代理人等相应条件。
  自1852年以来,各州逐渐通过了相关法律以调整本地营业外国公司的资格。此类法律要求外国公司获得在本地营业的授权证,外国公司只有在按规定进行与本国公司相类似的基本披露,任命传票送达手续的代理人并支付特许费等后方能获得该授权证。在不少州,违反以上营业授权法的后果是该公司不能在该州法院申请强制执行合同。事实上,超过一半的美国州立法力图使在本地经营的外国公司与本地企业基本趋同,法律可能规定获许在当地营业的外国公司不得获得优于当地公司的待遇。但在一般情况下,各州依然坚持关于外国公司内部事务的注册地主义,且不寻求通过冲突法规则,进而优先适用“营业资格”规则以保护其公民的利益。同样,英国采取保障条款以保护与外国公司进行交易的各方。例如,多年来,英国均要求所有在英建立营业地的“海外公司”依公司法在公司登记局登记并披露其账目。此外,上述登记与披露制度在很大程度上已由为欧洲《第十一次公司法协调指令》所开创的新制度框架所吸纳。该框架要求提供以上相似信息,以及诸如董事代表公司的权限范围等的其他说明。通过向东道国公民提供途径以获知当地营业的公司情况,欧盟这一新框架可被视为是保护东道国公民的一种努力。{5}(188—191)
  在实际本座主义中,一系列案件认定,只有与公司总部实际所在地相一致的公司本座方可被接受。投资者难以从法律较宽松的司法管辖区进入一国,并由此享受优于该国本国企业待遇。实际本座主义的依据通常包括:(1)防止滥用更为宽和的外国法律(如公司法、税法);(2)本国实体法的强制性规定无论对于公共政策而言,还是作为管制外国公司的保护性措施均十分重要;(3)保障股东尤其是中小股东、雇员以及债权人利益,保护税源等。因为若采取注册地主义,各国可能为了收取特许税等目的而出台有利于公司管理层的法律,这可能会损害股东、雇员等利益。采纳实际本座主义的国家一直警惕与注册地没有真实联系的海外公司被认可为法人并享受宽松制度所带来的优势,从而处于较本国公司更为有利的竞争地位。实际本座主义要求公司与认可该公司为法人的法律间存在真实联系,并坚持外国公司不能享有优于本国相同公司的待遇。虽然实际本座主义能更有效地处理法律规避现象,然而在披露、会计或者股东权利等方面,外国公司依然可能享有本国公司难以获得的优势。因此,对“特拉华综合征”的担忧在欧洲,实质本座主义作为传统原则在欧洲具有相当影响。但是,在最近欧洲司法法院的Centros、[6]Uberseering[7]和Inspire Art[8]三个案件中,实际本座原则被认为不符合《欧共体条约》规定的设立自由原则。由此,实际本座主义的未来走向更加引人关注。
  在外国公司认可与管制方面,1956年第七届海牙国际私法会议通过了《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》,其第1条规定,凡公司、社团和财团按缔约国法律在其国内已履行登记或者公告手续并且设有法定住所地因而取得法律人格,其他缔约国应当予以承认,只要其法律人格不仅包括进行诉讼的能力,而且至少还包括拥有财产、订立合同以及进行其他法律行为的能力。实际本座主义认为,包括上述公约在内的国际条约主要采用的“注册地主义为主,兼顾实际本座主义”原则未能充分保护东道国权益。然而,在应对假外国公司与“特拉华综合征”等法律规避问题时,两大流派殊

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(英)J.H.C.莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法(M).李双元,等译.北京:中国大百科全书出版社,1998.1081.

{2}Bryan A·Garner.Black’s Law Dictionary(Z).8th Edition,West,2004.1379.

{3}徐冬根,薛凡.中国国际私法完善研究(M).上海:上海社会科学出版社,1998.453.

{4}韩德培,韩健.美国国际私法(冲突法)导论(M).北京:法律出版社,1994.208.

{5}Robert R.Drury.The Regulation and Recognition of Foreign Corporations:Response to the“Delaware Syndrome”(J).C.L.J.57(1),March1998.178—179.

{6}韩德培.国际私法新论(M).武汉:武汉大学出版社,1997.106.

{7}刘想树.国际私法基本问题研究(M).北京:法律出版社,2001.26.

{8}余先予,徐冬根.国(区)际民商事法律适用法(M).北京:人民日报出版社,1995.388.

{9}Jens C.Dammann.Freedom of Choice in European Corporate Law(M).29 Yale J.Int’l L.477,Summer,2004.485.

{10}陈卫佐.瑞士国际私法典研究(M).北京:法律出版社,1998.309—310.

{11}范健.试论外国公司的分支机构———兼评中国《公司法》第九章(J).法律科学,1997,(2):60.

{12}李金泽.公司法律冲突研究(M).北京:法律出版社,2001.101.

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