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【期刊名称】 《法学论坛》
让与担保需要尽快进入民法典吗?
【副标题】 从让与担保与我国商品房按揭关系的角度谈起
【英文标题】 Need warranty of Cession be Brought into Civil Code as Soon as Possible?
【英文副标题】 From the angle of the relation between warranty of cession and commicial building mortgage
【作者】 陈晨【作者单位】 中国海洋大学法学院
【分类】 民法典【中文关键词】 让与担保;商品房按揭;民法典编纂
【英文关键词】 warranty of cession;commicial building mortgage;compile a civil code
【文章编码】 1009—8003(2005)03—0092—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 92
【摘要】

让与担保这一权利移转型担保的产生和存在有一定的现实基础,并因方便交易而为多国实务所采用,但也因其自身所具有的特点而不能纳入已有的物权担保形式。按揭是英美法中的权利移转型担保,它与大陆法系的让与担保既有相似之处又有一些不同。我国的商品房按揭担保,虽然名称译自英美法的按揭,但却是于我国商品房交易实践中成长起来的担保形式,可谓自成一体。按办理按揭时商品房的存在状态不同可以分为现楼按揭和楼花按揭。其中,现楼按揭究其性质是不动产抵押,楼花按揭在房产建成前后性质有所不同:在房产建成之前是一种让与担保,在房产建成之后则是不动产抵押。所以我国实践中运行良好的商品房按揭制度并不能被让与担保所完全涵盖,仅从商品房按揭需要由法律加以规定,不能得出让与担保应当尽快进入民法典的结论。

【英文摘要】

As a warranty type of right transfer,warranty of cession has a certain reality base,and be adopted by many countries for its easy to trade,but it can not be brought into existing real guarantee style.Mortgage is right transfer warranty type in Anglo—American legal system,it has similar as well as different with warranty of cession in civil law system.In our county,commicial building mortgage is a type of warranty which develop with the trade practice.Commicial mortgage can be divided into existing building mortgage and non—existing building mortgage,existing building mort—gage is real estate,non—existing building mortgage is warranty of cession before building finished and real estate after building finished.In our county,exsiting good commicial building mortgage system can not equate wholly with warranty of cession,we can not deduce that warranty of cession should be brought into civil code if only because of commicial building mortgage need be stipulated by law.

【全文】法宝引证码CLI.A.112081    
引言
  在当前制定民法典的过程中,我国学术界对让与担保的取舍问题产生了较大分歧。主张应尽快引入让与担保制度的学者认为,虽然在商品房分期付款买卖的实践中,按揭担保已被广泛使用,但因缺乏相关的法律规定,由此产生的纠纷难以裁决,所以应当将让与担保制度尽快纳入民法典,以解决这种法律与现实相冲突相脱节的问题。{1}反对将让与担保尽快写入民法典的学者则认为,既有的抵押制度“能够解决让与担保所欲解决的、我国房地产市场普遍存在的按揭问题”,{2}对让与担保还是暂不规定为妥。还有的学者虽不认为抵押与我国现行的按揭担保相同,但也不同意将现行的按揭担保定性为一种让与担保而规定在让与担保一章之下。{3}由此可见,让与担保问题的提出,在很大程度上是基于解决按揭问题的现实需要。所以,本文以分析让与担保与我国商品房按揭的关系为切入点,谈谈让与担保制度应否尽快进入我国民法典的一点看法。
  一、让与担保的概念、特征与优缺点
  让与担保作为一种非典型担保,[1]虽然在各国的现行法律中都没有明确规定,但其发源甚早,[2]并且已在德国、日本、瑞士等大陆法系国家以及我国的台湾地区获得了法院判例的普遍认可,是“由习惯法加以调整的一种担保方式”。{4}一般认为,让与担保{5}有广义与狭义之分。其中,广义的让与担保包括买卖式让与担保和狭义的让与担保。{4}(757)买卖式让与担保,又称为“卖渡担保”,由于在这种担保形式下,债权人(即融资方)对债务人没有要求其偿还融通资金的请求权,因而这种担保实际上“与担保旨趣不同”,“是一种附买回条件的买卖”。{6}狭义的让与担保根据担保的方式不同,又可以分为附条件的让与担保与信托的让与担保两种。{4}(758)其中,前者是指将标的物的所有权附条件地让与,债权人与债务人之间订立的是以债务的不履行为停止条件,或以债权的履行为解除条件,而将标的物所有权转移给债权人的物权合同;[3]后者才是通常所说的让与担保,也是目前学术界正在争论的让与担保,它是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的所有权或某种权利移转于债权人,于债务清偿后,债权人将先前移转之权利返还于债务人或第三人,于债务不履行时,债权人得就该标的物或该权利优先受偿的担保。其中,债务人为让与担保设定人,债权人为让与担保权人。本文以下所称之让与担保,均指这种信托的让与担保。
  让与担保之所以不能被纳入已有的物权担保形式,就在于其自身的特点:
  第一,让与担保所担保的债权既可以是现存的债权,也可以是将来发生的债权,它突破了以往担保形式以现存债权为担保对象的限制,扩大了担保的适用范围。
  第二,让与担保属于权利移转型担保,它是以移转标的物的所有权或其他整体权利的方式来实现担保债权的目的。这是让与担保最重要的特征,也是它与抵押和质押制度的重要区别,因为后两者是以在担保标的物上设定定限物权的方式来担保债权的。所以让与担保在有些学者看来,是“一种手段明显超过目的的信托行为”,[4]在移转所有权的形式与设定担保的实质之间存在着形式与实质的冲突。{7}正是这种冲突,使得让与担保的法律构成成为大陆法系国家尤其是德日学者们长期争论的课题,并形成了所有权构成说与担保权构成说两类不同的观点(前者主要着眼于所有权转移于债权人的法律形式,后者注重让与担保的经济目的或其作为担保的实质机能),二者又都包含多种具体的构成学说,虽然各自都有一定的道理,但也均存在不尽如人意之处。[5]
  让与担保的性质究竟为何?有学者认为它是一种担保物权,究其本质,是具有所有权表征的担保物权。{4}(794){8}但也有学者指出,对让与担保的性质应作具体分析:在让与担保之标的为动产和不动产的情形下,让与担保应界定为担保物权;在让与担保之标的为债权时,由于债权人所取得的仅仅是对原债权人的债务人所享有的债权,该债权不可能经过转让就变为物权,所以不能界定为担保物权;在让与担保之标的为有价证券等权利时,又分为两种情况:在票据等权利凭证是不记名的情形下,由于谁占有该权利凭证,谁就享有该权利凭证所表彰的权利,此时的让与担保实际上就是权利质;在票据等权利凭证是记名的情形下,真正的权利人是权利凭证上所记载的权利人,由于其物权属性胜于债权属性,所以从总体上看,可将其定性为担保物权。{9}笔者认为,将让与担保尽早法定(由法律明文规定)与具体将它安置在民法体系的哪个部分,是两个层次的问题,虽然这两层问题往往被一起考虑,但二者实际上是有先后之分的,不先解决前者就谈不上解决后者。无论是将让与担保定性为一种担保物权,还是依其标的的不同区分其性质,都只是影响让与担保在民法体系中的具体位置(即属于第二个层次的问题),并不是判断让与担保应否尽快法定的决定性因素,所以本文对此不作深究。
  第三,让与担保设定人通常继续占有担保标的物,[6]即担保标的物一般非因担保而转移占有。虽然让与担保的当事人可以约定担保标的物归谁占有、使用并收益,但基于当事人双方的利益平衡,标的物往往并不随其所有权移转而一并转移,而是由担保设定人继续占有、使用和收益。故而“让与担保的设定,常常会涉及两个法律关系,即为担保债权而发生的所有权移转关系和为担保物的利用而发生的占有改定关系”。{6}(268)所以说,动产的让与担保可以弥补动产质押的不足,后者以转移占有为要件,不得占有改定,而让与担保使得设定人在现实占有和利用该动产的同时也实现了物的担保化。于是,在动产担保制度以占有质为立法原则的德国,让与担保实际上是动产抵押的替代方法,它主要存在于判例和学说中,产生的直接原因是为满足非占有担保的需要。{8}(71—86)由以上特点可见,让与担保最大的优点在于其标的物范围的广泛性。我国物权法研究课题组曾在物权法的草案说明中明确列出了它的12种标的物,并专门强调“凡依法可转让的财产或财产权利,均可以设定让与担保”。{1}(777—778)因此,能设定抵押和质押的标的物或权利,均可设定让与担保,即便是正在形成中的财产权,也能成为让与担保的标的,如在以移转库存物品所有权的方式进行的让与担保中,库存物品就是处于变动中的动产。在德国,法院的判例承认债务人对其尚未取得占有但行将取得占有的标的物提前设定让与担保的有效性。{4}(762)不过在不动产上设定担保时,让与担保并不是担保设定人的首选。仍以德国为例,当事人出于交易简便和节约交易成本的考虑,就很少对土地设定让与担保,而是采用抵押或土地债务等形式。{4}(761—762)但是由于在拟购买中的不动产、建筑中的不动产、未保存登记的不动产及无地上权的建筑物上设定抵押权均有困难,所以日本和我国台湾地区的民法中均存在不动产让与担保。{4}(761—762)
  由此可见,标的物覆盖范围广的优点,使让与担保在抵押和质押制度不能有效发挥作用的场合下,有了用武之地。而且,它不必转移标的物占有的特点也最大限度地使物的使用价值和担保价值得到了同时发挥。此外,还有学者指出,让与担保有节省质权、抵押权拍卖环节,避免标的物拍卖过程中价格过低的功能。[7]
  然而,但凡一种人为创设的制度,或多或少都会有一些缺点和局限,让与担保也不例外。为保护信赖公示表征的善意第三人的合法权益,近代各国的物权法无不要求物权变动符合公示原则,因而不动产和动产所有权的变更分别以登记和交付为公示方法,只是各国对物权公示效力的规定有所不同而已。[8]以我国为例,不动产和特殊动产的抵押以登记为成立要件,其他动产的抵押以登记为对抗要件;动产质押和权利质押分别以交付动产和权利凭证为成立要件;留置权的设定也以占有标的物为成立要件。而动产让与担保的设定,从德国、日本及我国台湾地区的实践来看,都无需履行登记手续,不具有公示性;不动产让与担保由于多数国家并未确立相应的登记变更制度,实践中多以买卖的方式进行;{4}(764)债权让与担保的设定,在德国也不像权利质押那样必须告知第三人。{10}所以让与担保对外部第三人而言,缺乏公示性。也正因为如此,法国不承认让与担保。{10}(384)
  让与担保的另一个缺点是成本较高(这在前文已有所提及)。由于让与担保涉及权利(多为所有权)的移转,加之它并没有在各国法定化,所以往往需要办理公证,[9]花费较高。尤其是不动产的让与担保,顺利的话,也会因为不动产所有权的移转和返还而被征税两次,花费颇巨。所以从交易成本分析,让与担保并非在所有情况下都是最佳选择。北京大学互联网法律中心
  综上所述,让与担保的产生和存在有一定的现实基础,并且因其方便交易而为各国实务所采用。但是它自身的理论问题仍未完全解决(如定性问题),而且实际运行起来也有不足之处(如让与担保的公示方式问题至今都未能得以妥善的解决[10]),所以“一直未被各国民法典领养”。{7}我国究竟该不该将这项制度纳入正在制定的民法典中,确实值得认真思考。
  二、英美法上的按揭与让与担保的关系
  按揭[11]是源于英美法的概念,所以在研究我国的按揭之前,有必要了解一下英美法上的按揭与让与担保的关系。
  “按揭”在英美法中是四种担保形式中“使用频率最高”的一种担保形式。[12]根据英国权威著作《Fisherand Light wood’s Law of Mortgage》的阐述,它的基本含义是:为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的不动产或动产的转移或让渡。{11}同让与担保一样,按揭是一种权利移转型担保,权利移转是其基本规定,因而有些学者认为,英美法中的按揭实际上与大陆法中的让与担保具有同一本质,是与后者相对应的一种担保形式。{11}(277,281)然而,也有学者在把让与担保与英美法上的Mortgage进行比较后指出,二者各有其特殊构造,主要的区别表现在担保设定人对担保标的物是否有处分权上。[13]让与担保由于发展出“空间担保合同”(area security contract),即前文曾经提到的以让与库存货物担保债权的方式,使担保设定人可在担保权人同意授权的前提下,出售(即处分)已设定担保的货物并收取货款,但设定人需将其从货物购买者那里获得货款的权利事先让与(anticipatory assignment)担保权人。{4}(762,785—790)而英美法中的按揭人(即按揭设定人)则只能就按揭财产占有、使用和收益,尽管他的这种收益“无须为按揭权人的利益而计算”,{11}(322)但是没有处分权。

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}中国物权法研究课题组.中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例(Z).北京:社会科学文献出版社,2001.776.

{2}中国政法大学物权立法课题组.关于《民法草案·物权法编》制定若干问题的意见(J).政法论坛,2003,(1):59.

{3}黄志明,张琦.论按揭的法律地位(J).法学家,2001,(3):80.

{4}王建源.让与担保制度研究(A).梁慧星.民商法论丛(第十卷)(C).北京:法律出版社,1998.749.

{5}梁慧星.日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示(A).梁慧星.民商法论丛(第3卷)(C).北京:法律出版社,1995.185.

{6}刘保玉,吕文江.债权担保制度研究(M).北京:中国民主法制出版社,2000.266.

{7}梅瑞琦.让与担保制度的法律构成(DB/OL).中国民商法律网,2003—04—02.

{8}王闯.让与担保法律制度研究(M).北京:法律出版社,2000.189.

{9}季秀平.物权法确认让与担保制度的几个疑难问题(DB/OL).中国民商法律网,2002—11—04.

离婚不离婚是人家自己的事

{10}(德)曼弗雷德·沃尔夫.物权法(M).吴越,李大雪,译.北京:法律出版社,2002.383.

{11}许明月.英国法中的不动产按揭(Mortgage)(A).梁慧星.民商法论丛(第11卷)(C).北京:法律出版社,1999.280.

{12}何娜.让与担保研究(DB/OL).中国民商法律网,2002—06—28.

{13}余力,肖华.房贷证券化:上海本月宴客?(N).南方周末,2003—04—03.

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