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【期刊名称】 《法学论坛》
法律职业化与司法现代化关系的若干理论问题
【英文标题】 Theoretical Problems About the Relationship Between Legal Profession and Modernization of Justice
【作者】 夏锦文【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 其他
【中文关键词】 法律职业化;司法现代化;现代性;法制现代化;理论关系
【英文关键词】 legal profession;modernization of justice;modernity;modernization of law;cortical relationship
【文章编码】 1009—8003(2005)02—0018—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 18
【摘要】

法律职业化与司法现代化的共同理论语境是现代性理论,共同实践背景是法制现代化运动。法律职业化意味着一个经过

法学理论熏陶和法律知识传授之法律职业家共同体的形成,这个职业家共同体共享法律价值并娴熟于法律技能。司法现代化作

为法制现代化的一个重要组成部分,倡导并通过现代司法制度确认司法独立、程序正义、程序效率等基本价值准则。法律职业

化与司法现代化之间的理论关联可以从法律与经济关系、司法独立与程序正义、司法制度资源供给与分享、法律作为科学学科

和知识体系、司法效率实现等多种维度进行分析和把握。

【英文摘要】

Theory of Modernity is a theoretical context of both legal profession and modernization of justice,

and their common environment of practice are Modernization of Law.The legal profession means lawyers’

community constituted where all lawyers have been disciplined by science of law and passed on knowledge of law

.The lawyers’community persist in common legal values and skilled in technical abilities of law.As a

constituent of Modernization of Law,the modernization of justice advocates and by way of modern judicial

system to establish some value principles as judicial independence,due process,efficiency,etc.We can

analyse and grasp the relations between legal profession and modernization of justice by ways of relations of

law and economy,judicial independence and due process,supply and demand of judicial resources,law as

discipline and know ledges ystem,judicial efficiency,etc.

【全文】法宝引证码CLI.A.112097    
  理论语境和实践背景
  法律职业化与司法现代化,同为现代性理论语境中的两个紧密关联的法律历史实践范畴,均为法制现代化进程中的两个特
定现象,现代性理论是两者的共同理论语境,法制现代化运动是两者的社会历史实践背景。对于两者关系之理论内涵及相互关
系的把握,极有必要从对现代性概念这一理论范畴和法制现代化概念这一实践范畴进行简约阐释的路径入手。
  “现代性”(modernity)一词与“现代”(modern)一词有一定的关联,但是要合理处理,作为历史时间的“现代”概念
与作为理论问题的“现代性”概念是不同的。“现代”一词在语义上更多地是一个时间概念,其对立概念是“往古”。如果说
“现代”概念所表述的是时间和年代,那么“现代性”则是一个表达现代社会生活所具有的品质、状态、精神之类涵义的概念
。“现代性”是一个流变而动态的概念,既不能从时间上界定它的始初,也不能在构造上限定它的内涵,德国社会理论家西美
尔(Georg Simmel)甚至认为“现代性”并没有本质,因此,有学者关于现代性理论的系统论述中便合理地没有对“现代性”
概念加以定义,而是对表征“现代性”内涵的“现代现象”进行了释义:“一种普世性的转换每一个体、每一民族、每种传统
社会制度和理念形态之处身位置的现实性(社会化的和知识化的)力量,导致个体和社会的生活形态及品质发生持续性的不稳
定的转变。”并进而指出:“现代现象是人类有‘史’以来在社会的政治—经济制度、知识理念体系和个体—群体心性结构及
其相应的文化制度方面发生的全方位秩序转型。”{1}“现代化”(modernization)作为一种理论,发轫于20世纪60年代。现
代化作为一种理论思潮,其背景是原殖民帝国主义体系的崩溃和以欧洲为中心的旧世界秩序的崩溃,以及战后第三世界国家的
发展。“现代化”概念与“现代性”概念紧密关联,不过,“现代化”只是作为理性化概念的“现代性”理论和精神的一种实
践形态和实在表征,它是“现代性”话语的一种社会历史实践现象。对此,有学者指出:“相对于‘现代’和‘现代性’,‘
现代化’是一个晚近的学术概念。这个概念直到20世纪中叶才被提出,但它旋即在风行一时的‘现代化理论’中得到了广泛的
运用。按照一般的看法,‘现代化’一词有某种‘动态’意蕴,它通常用来描述从前现代社会向现代社会的历史变迁。在一定
意义上,可以把‘现代性’看做‘现代化’所要达成的目标,而把‘现代化’看做是‘现代性’目标的实现或展示过程。”{2}
“现代化的理论目标之一,就是探求不同文化背景下由传统社会向现代社会转化的共同特征,以揭示现代化进程的普遍意义。
”{3}正是在这种理论目标下,学者们从不同的角度对现代化概念进行了释义。美国普林斯顿大学国际研究中心的C·E·布莱克
从历史发生学意义上对该概念的解释是颇有特色且较具影响的:(现代化)反映着人控制环境的知识亘古未有的增长,伴随着
科学革命的发生,从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程。{3}(7)我国学者罗荣渠将众多视角的现代
化概念含义概括为四类:(1)指在近代资本主义兴起后形成的特定关系格局中,经济落后国家在经济与技术方面赶上世界先进
水平的历史过程;(2)指经济落后国家实现工业化的过程;(3)指自科学革命所带来的人类社会急遽变动的过程的总称;(4
)认为现代化是一种心理态度、价值观和生活方式的改变过程。{4}由于“现代化”概念所描述的是由于科学技术、经济等的发法小宝
展所带来的一定社会从物质到精神、从价值观念到生活方式的跃进和变革过程,从而法律这一调整社会行为的核心规范势必也
将因为科学技术、经济、文化、价值观念、生活方式等因素的发展而发展。法律这一独特的社会行为规范系统相对于社会经济
等因素的发展而言还具有其自身的相对独立性,这是由法律自身所具有的独特价值所决定的。因此,因为外在因素和法律自身
因素的共同作用,法律也存在一个发展和变革问题,这种法律的发展和变革的过程如果是从传统型法制向现代型法制进行转型
的过程,那么它就是一个“法制现代化”(modernization of law)过程。对此,有学者对法制现代化概念进行了这样的界说
:“法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程,是人治型的价值———规范体系向法治型的价值———规范体
系的变革过程。”“应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系。”{5}“法制现代化是一个包含了人类
法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程,其核心是人的现代化。”{5}“现代性”概念所要表达的社会生活的状态、人的
精神品质和主导价值立场是探讨司法现代化的理论话语背景,现代化所描述的科学技术、经济、法律、文化、生活方式等基本
社会范畴由传统向现代转型的过程,势必也是司法现代化置身其中的过程。同时,法制现代化所表达的法律制度由传统向现代
转型的法律发展运动本身就必然地要求一个司法现代化进程的出现。
  强调现代性概念没有本质内涵,在于说明现代性不是一个时间概念,而是一个指称一种普世性的转换每一个体、民族、传
统社会制度和理念形态之处身位置的现实性(社会化的和知识化的)力量,因此,现代性概念的真正内涵只有在当今世界和社
会这一特定的历史语境中才能赋予其实质性内涵,这种被赋予实质内涵的过程就是一个现代化过程,而这个本性上属于社会历
史实践的现代化过程在法律领域的表征就是法制现代化过程。因此,对当今世界和社会的生活现实形态所蕴涵或表征的价值精
神的把握和提炼,实为我们理解和确认司法现代化的概念工具和价值尺度。按照现代西方社会理论的相关分析,现代性的总体
特征包括以下几个方面:经济的工业化、政治的民主化、社会的城市化、文化的世俗化、组织的科层化、观念的理性化。{6}其
中,观念的理性化成为现代性精神之核心,相应地,法制现代化理论的核心就是法律的理性化。法律的理性化需要兑现于法律
现象的多个领域,其中,法律职业化和司法现代化就是法制现代化发展的两个极其重要且紧密关联的维度。
  法律职业化和司法现代化释义
  在制度史上,法律职业化制度发端于13世纪末端的英国,该时期,出现了一个明显的法律职业,这种法律职业建立在劳动
分工社会化和经济市场化发展的基础之上。在理论史上,韦伯系统提出并阐释了法律职业化学说。韦伯指出:“对于职业性法
律训练以及在这种训练中的特殊法律思想类型而言,有两种不同的路线。一种是将法律作为工艺的经验性训练路线,这是一种
在法律实践中师徒式的训练方式。第二种是在特殊的法律学校里教授法律,按照这种方式,重点是法律理论和‘科学’,即以
理性和系统的方式分析法律现象。”{7}对于后一种情形,它蕴涵了法律职业化的基本要义。现代意义上的法律职业是现代性理
论思潮的产物,其社会实践动力的直接来源是大学里的现代法律教育模式的创新。韦伯指出,大学里的现代法律教育改变了法
律教育传统上所采取的那种法律工匠型的经验传授式或师徒式法律教育模式,而是将法律理论作为知识传授的主要内容,是一
种学术性的法律教育,这种学术性法律教育的优点在于它“所产生的法律概念具有抽象规范的特点”,而“律师工匠式的专门
化不仅妨碍了对整个法律的系统性和彻底性的研究,而且法律实践根本不是以理性的制度为宗旨,而是唯当事人利益为上。…
…从这种实践和态度中不可能产生理性的法律制度,甚至也不可能产生法律的合理化,因为在这种实践中产生的概念完全是与
日常事件相关的。”{7}(200)由此可见,韦伯所理解的法律职业实质上是现代性意义上的法律职业,这与他将形式法律作为
传统法律的现代化转型所蕴涵的形式合理性法律精神是相互一致的。波斯纳同样指出,在美国,现代法律职业发端于1870年兰
德尔成为哈佛法学院院长之时所进行的大学法律教育改革,这项改革方案,“明确建立在这样一个前提之上,即法律是一门科
学。”{8}据此我们可以认为,现代性理论所倡导的理性精神是法律职业化运动的思想源泉,而推进和深化法律职业化进程的直
接法律动力则是法制现代化运动。法律职业化作为法律职业主义的一种实践形态,其基本内涵包括以下几个方面:(1)法律职
业化以法律职业家共同体的形成为标志,法律职业化即意味着一个法律职业家共同体已经形成,这个共同体的主要成员包括法
官、检察官、律师和法学家(者),他们共享法律价值,法律至上成为他们所共奉的法律意识形态。(2)法律职业家共同体奉
行为公众服务之公益宗旨,即以维护和实现法权利益为己任,尽管这种权益维护和实现行动能够为法律职业家带来丰厚的利益
,但是法律职业家行为并非为以营利为目的的经营行为。(3)法律职业区别于一般职业,法律职业家娴熟的专业技术建立于深
厚的学理基础之上,一种经由系统的专业理论学习而培育起来的学理素养内化为法律职业家的职业意识和行为模式,进而影响
其专业技术行为。(4)法律职业家因循一种独特的思维方式和技术规则作出法律行为,这种独特的思维方式的核心成分是一种
演绎逻辑性质的三段论推理,在这种演绎推理逻辑要求下的行为技术规则则是对形式法律的恪守和对竞争性意见的兼听。
  现代性理论倡导“个人主义的中心地位”,{9}这种个人主义中心地位的内在主导价值精神力量无疑是观念的理性化。因此
,现代性理论话语对司法现代化的理论感召力量核心即为理性,即司法现代化的根本价值内涵在于作为法律制度之一种的司法
制度的理性化。对于司法制度的理性化内涵,综观多种理论所倡导的价值目标,结合法律发达国家当前司法制度之实践形态,
我们不难将其归结为以下几个基本方面。
  第一,司法独立。司法独立的理论倡导和制度形成均与现代国家的形成及现代性理论的萌发相互一致。理论上,孟德斯鸠
第一次系统阐述司法独立理论及其原则。制度上,司法独立的制度雏形诞生于18世纪的英国,达维德指出:“一个完全独立与
高度受到尊重的司法权的存在,是英国各种制度充分发挥作用所必不可少的,为了这些制度的建立与巩固,法院在历史上曾做
过有力的贡献。”{10}随着现代社会的进化和现代国家的发展,司法独立在理论上日益获得了丰富的内涵表述,在制度上日益
得到确认和发展。今天,我们可以简要地将司法独立的价值精神及其制度内涵概括为以下几个方面:(1)法官的实质独立,指
法官执行职务时,除受到法律及其良知的拘束外,不受任何干涉;(2)法官的身份独立,指法官的职位及任期应有适当的保障
,以确保法官不受行政干涉;(3)法官整体的独立,指法官作为一个整体,应与行政机关保持集体的独立;(4)法官的彼此
独立,指法官在履行审判职能、作出司法裁判方面独立于其同事及上级法院法官。[1]
  第二,程序正义。司法程序是一种具有核心地位的法律程序,司法程序正义的理念倡导和制度落实与司法独立一样,也是
在现代性理论要求和法制现代化发展进程的产物。应当肯定的是,程序正义的思想早已有之,例如,《圣经》中即有告诫法官
的内容:“既听取隆著者也听取卑微者。”这体现了程序正义的重要内涵之一———兼听的精神。但是,程序正义思想并没有
在现代

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{6}张凤阳.现代性的谱系(M).南京:南京大学出版社,2004.9.

{7}(德)马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律(M).张乃根,译.北京:中国大百科全书出版社,1998.198.

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{9}(美)格里芬.后现代精神(M).王成兵,译.北京:中央编译出版社,1998.4.

{10}(法)达维德.当代主要法律体系(M).上海:上海译文出版社,1984.352.

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{16}公丕祥.法理学(M).上海:复旦大学出版社,2002.421.

{17}(德)N·卢曼.法社会学(M).东京:岩波书店,1977.356.转引自:季卫东.法治秩序的建构(M).北

京:中国政法大学出版社,1999.216.

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