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【期刊名称】 《北大国际法与比较法评论》
WTO中的“遵守—再平衡”论战之评述
【英文标题】 “Compliance vs. Rebalancing” Debate in WTO: A Commentary
【作者】 韩逸畴【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 国际经济法
【中文关键词】 “遵守—再平衡”争论;财产规则;责任规则;不可让与规则;有效违约
【英文关键词】 “Compliance-vs.-Rebalancing” Debate; Property Rules; Liability Rules; Inalienability Rules; Efficient Breach
【文献标识码】 A【期刊年份】 2015年
【期号】 1(第12卷)【总期号】 总第15期
【页码】 3
【摘要】 在过去十年里,“遵守—再平衡”争论弥漫在WTO学界。该激烈争论围绕着WTO的执行目标和专家组或上诉机构的建议之法律本质进行:遵守说主张WTO执行的目的是促使遵守争端解决机构专家组或上诉机构的裁决,并阻止未来对该协定的违反;再平衡说发现在WTO执行中固有的“补偿或履行”逻辑。但是,论战双方都忽略了WTO协定中契约权利的性质和贸易政策灵活性机制的作用。本文分别考察论战双方的主张、理论基础和理论盲点,试图协调两种对立的观点,并对优化设计WTO协定适当的救济问题提出新的想法。
【英文摘要】 For the last ten years, the “compliance-vs.-rebalancing” debate has permeated WTO scholarship. This heatedly debate circles around purpose of WTO enforcement and the legal nature of panels or the Appellate Body ’ recommendations: Compliance advocates maintain that the objective of WTO enforcement is to induce compliance with DSB panel/AB rulings, and to deter future violations of the Agreement, while rebalancing advocates detect an inherent “pay-or-perform ” logic in WTO enforcement. However, both sides of the debate neglected the nature of contractual entitlements and the role for trade policy flexibility mechanisms in the WTO. This paper examines the contentions and its theoretical foundations as well as theoretical blind spots on both sides separately, tries to reconciling the two opposing views and put forward a new idea about the optimal design of the appropriate remedies issues of the WTO Agreement.
【全文】法宝引证码CLI.A.1216981    
  由于对WTO执行或救济目的理解不同,学术界出现“遵守—再平衡”的争论。前者认为,WTO法是具有强制性的法律,WTO协定要求成员使其贸易政策符合WTO纪律(根据财产规则实际履行),补偿或贸易报复只是暂时方法。后者主张,在守约成本高于违约代价时,WTO成员有违反协定的选择权,因此接受非违约方的报复或者向受影响的成员提供补偿,即WTO协定允许或甚至提倡成员通过支付补偿或接受同等贸易报复以“买断”(buy off)其WTO义务。
  该争论源自朱迪思· H.贝罗(Judith H. Bello)的编者评论。[1]当时,有人担心WTO协定会威胁到美国主权,她向爱国者保证违反WTO协定的成员一方面有遵循专家组或上诉机构建议的义务,另一方面可以选择退出各自协定的独特选择。退出的前提是补偿,或在缺乏双边协议时对中止减让的容忍。她认为,WTO与GATT的规则一样并没有传统意义上的拘束力。GATT唯一神圣和不可违反之处,在于其对整体权利和义务的平衡。 WTO并没有改变主权国家之间讨价还价谈判的根本性质。WTO唯一有约束力的义务是维持为获得成员对该协定政治支持的平衡。[2]与此相反,大多数国际法文献对国家在国际合作中的“退出”或“不遵守”行为感到痛惜,因为这相当于揭开国际社会无政府状态的面具,削弱以条约为基础创造国际义务的整个框架。约翰·杰克逊(John Jackson)和吉德(Jide Nzelibe)等学者认为,WTO法是具有强制性的法律,即便国家接受中止减让的后果,也不允许违反。[3]
  上述两个对立的阵营之争也可称为“财产规则vs.责任规则”“合法性观点vs.有效性观点”“规则导向vs.效率导向”或“契约观点vs.条约观点”。本文在梳理这场争论的要点之后,力图指出论战双方的理论根据和理论盲点,并得出该争论的主要分歧在于应当在何种程度上保护WTO法所规定的权利(entitlements),[4]最后文章就WTO协定如何以更灵活的方式 保护不同性质的权利提出新的构想。
  一、“遵守”说
  “遵守”说主张WTO执行的目的和争端解决程序旨在促进专家组或上诉机构裁决的遵守,以及为全球贸易体制的法律可预见性和稳定性而阻止未来的违约行为。该学说根植于国际公法原则,学者主要依靠条约解释。该学说的倡导者认为,允许事后免除契约义务的方式依据通过谈判达成的条款,其范围包括GATT第28条、GATS第21条和第10条等。根据契约理论的用语,这反映契约的当事方有严格履行的义务,否则将受到严厉惩罚的“财产规则”观点。但是,要约人仍然可通过获得承诺人允许的方式避免履行,并且通常要为此进行赔偿。[5]
  (一)理论基础
  根据“遵守”说,自从1995年WTO建立时起,世界贸易体制的游戏规则就发生了决定性的变化。GATT1947更多地被描述为权力政治和外交的谈判场所,当今WTO代表着以规则为导向遵循强大的基础规则和整套共享价值的国际经济体制。乌拉圭回合的贸易自由化谈判产生大量的额外规则和义务。这股完善WTO契约的推动力被理解为偏离互惠性和再平衡的范式,并朝向完全法律化的“贸易宪法”发展。整个体制的重心向规则转变表明,再平衡在WTO语境中发挥的作用越来越小。“遵守”说认为,WTO的根本价值和目的不是狭隘的国家利益,而是整个贸易体制的稳定性和可预见性(《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16条和DSU第3.2条)。 WTO的目标是保护所有经济代理人,包括贸易者和商业实体、消费者、市民 社会和不参与的第三方政府之期待和竞争关系。[6]
  同“安全性和可预见性”紧密相关的目标经常出现在任何旨在可靠、客观和无偏见的争端解决体制里,WTO体制也不例外。这有利于矫正权力的不对称。该目标源于这样的愿望:为小的或相对无力的实体(例如小国家、非工业化国家和个人)提供机会和获得将以某种方式保护他们可依赖利益的体制。从某种意义上说,这就是“正义”的概念。这对于任何争端解决体制的可靠性和有效性而言都很重要。如果允许有利于富国的“买断”机会,就会在某种程度上削弱上述的目标。因此,减让的“再平衡”和“有效违约”不应当在争端解决程序中成为中心甚至起作用。[7]否则,其可能会损害法律的安全性和可预见性之长远目标。
  “遵守”说还认为,WTO法并非孤立的“自足体系”,而是创制于国际公法的大背景之中。争端解决机构的裁决是每个成员对全体成员承担的国际法律义务,而非只是与争端当事方有关。因此,如果否定专家组或上诉机构的裁决,无异于否定WTO规则本身。如果缔约方可不遵循共同商定的规则和程序,那么整个法律体系将是无效的。在美国国外销售公司案中,专家组认为反措施的采取是针对不遵守行为,因此DSB对申诉方的授权是旨在促使或获得对DSB建议的遵守。[8]在巴西诉加拿大飞机出口信贷担保纠纷中,专家组进一步表明,反措施的存在是为促成一项违约的终结,适当水平的反措施应反映其特定的目标。[9]如果某成员希望改变或修改多边贸易协定的条款,只能通过再谈判或在GATT第28条、GATS第21条或《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10条的权限范围内应对不可预见的发展(unforeseen developments)和撤销先前的贸易减让。[10]诚然,DSU通过提 供额外时间的措施,在此期间补偿和中止可避开完全遵守的部分压力,这种“安全阀”的作用使败诉的政府有能力改善其在国内法律和政府语境下棘手的处境。但是,终极的理念是,对于一个理念是客观的、可信赖的以及为该组织所有成员和非政府受惠者提供安全性和可预见性基础的以规则导向体制而言,完全遵守仍然是一项很重要的国际法义务。[11]
  综上所述,“遵守说”认为WTO法是具有强制性的法律,补偿或贸易报复只是暂时方法,并不是决定权利的最后改变。WTO法律框架为其成员在法律安全性和灵活性之间提供一种平衡,在既有WTO争端解决机制的设计中经济效率应当只是被视为附随因素。整个体制的中心向规则转移表明“再平衡”在WTO语境下所起到的作用越来越小。现今WTO所珍视的基本价值和目的是多边贸易体制的安全性和可预见性。因此,“再平衡”或“有效违约”在正常的争端解决程序中并不是主要的方面甚至不起作用。
  (二)法理支持
  “遵守”说求助于以文本为导向的法律解释方法。[12]据此,除无条件实际履行的一般规则外,他们并没有看到任何文本和国际法律为不遵守行为留下任何的余地。如果在WTO条约实施的过程中出现契约漏洞,或一当事方既对承诺的减让,也对条约文本的相关段落很不满意,各个成员有义务进行正式和建设性的再谈判。为证明WTO执行目的是促进严格遵守规则,“遵守”说指向WTO、DSU无数的段落,《马拉喀什建立世界贸易组织褂定》的序言和文本,筹备记录和各个专家组和上诉机构报告。[13]
  正如上诉机构在美国汽油标准案中所提到,条约解释的一般方法已经获得习惯国际法或一般国际法的地位。根据DSU第3.2条规定,WTO体制可依照解释国际公法的习惯规则澄清其现有的规定。[14]这对于WTO的很多谈判者而言是一个启示,而对于认为WTO规则不是国际法规则的人来说就如同致命一击。因为如果WTO规则必须与国际公法规则相一致地 解释,其肯定只能是国际公法的规则。[15]此时,如果不遵守WTO裁决,这同否认其规则本身无异。如果条约当事方可不遵守规则,那么整个法律体系就会失去作用。专家组的建议是公共物品,而不只是与争端当事方有关,这不但由于其创立的先例,更因为其确定法律规则的稳定性。[16]根据DSU中11个单独的段落,可得出一项遵守争端解决裁决义务的存在。例如,第3.7条规定,“如不能达成双方同意的解决办法,则争端解决机制的首要目标通常是保证撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施”。第19.1条规定,“如专家组或上诉机构认定一措施与一适用协定不一致,则应建议有关成员使该措施符合该协定”。第22.1条规定,“无论补偿还是中止减让或其他义务均不如完全执行建议以使一措施符合有关适用协定”,这意味着其他结果都“不如”使该措施符合该协定。第22.8条规定,“DSB应继续监督已通过的建议或裁决的执行,包括那些已提供补偿或已中止减让或其他义务,而未执行旨在使一措施符合有关适用协定的建议的案件”。第26.1(b)条规定,“如一措施被认定造成有关适用协定项下的利益丧失或减损,或此种措施妨碍该协定目标的实现,但并未违反该协定,则无义务撤销该措施”。
  约斯特·鲍威林(Joost Pauwelyn)认为,GATT第23.2条规定受害方在适当的情形下以中止减让作为争端解决机制中的最后手段。暂停实施减让或其他义务在这里看起来更像是促使履行的最后救济手段或制裁,而不是对夺走权利的简单替代或补偿。不像GATT第28条和第19条,第23.2条将中止减让受限于“情况严重”和将应对违约的中止减让受制于集体的同意。该款另外立即进一步说明“如对一缔约方的减让或其他义务事实上已暂停实施,则这一缔约方在这项行动采取后的60天内,可以书面通知缔约方全体执行秘书退出本协定”。换句话说,实际上不能把中止减让当成一个正常的事件或授予权利的手段,更不用说促进有效违约。中止减让需要“斟酌实际情况”并不意味着该体制是责任规则。相称的反措施可成为财产规 则适当的辅助执行(back-up enforcement)。[17]
  “遵守”说代表人物约翰· H.杰克逊(John H. Jackson)认为,应严格遵守WTO规则。只有国家立即撤销或纠正(被认定违反WTO的措施)“不是实际可行”时,才允许暂时提供利益补偿,而最终还是要改变违法措施并使之符合WTO规则。[18]并不是所有的国际法都像国内法一样,可根据个人代理的成本—收益分析被待价而沽(up for grabs)或随意违反。[19]
  二、“再平衡”说
  “再平衡”说认为,WTO法并不要求不惜一切代价地遵守。WTO的本质正如其前身GATT,是WTO成员相互给予彼此市场准入机会的交换。再平衡方法根植于这样的信念,即世界贸易体制从根本上是由产生“平衡减让”的贸易自由化互惠承诺所驱动。其基本上将争端解决的目的看成为受害方在不稳定的世界中提供保险或安全阀。
  该学说把WTO争端解决机制视为违约并补偿的体制,或WTO应当允许成员“买断”违约。以纯粹责任规则[20]保护权利的理念后来发展成为更宽泛意义上的“有效违约”理论,即只要成员愿意补偿受到影响的当事方,WTO体制将从允许成员从违反它们的承诺中获益。
  “再平衡”说根植于这样的信念,WTO包含市场准入的互惠允诺产生 总体上的权利义务平衡。相应地,WTO最好是被描述化为双边平衡之网(web of bilateral equilibria),而执行WTO义务如同在该平衡被扰乱时恢复到承诺水平的平衡。[21]GATT谈判使用的基本概念是“互惠性”,即视对方行动采取相应行动的行为。互惠性贸易自由化在20世纪的大部分时间比在19世纪更为盛行。GATT缔约方曾使用一系列标准来评价关税减让的交换是否平衡。有关具体减让的GATT谈判开始过程基本上是双边的,即两个缔约方互相提出要价和出价的清单,谈判集中于双边平衡的减让的交换[22]
  根据该学说,不仅关于再谈判和关税和服务减让表的修改,而且根据DSU规则WTO成员事实上可以选择提供补偿或承受报复,而不是纠正现有的违反义务。DSU执行机制通过平衡相互的减让,确保受害者得到赔偿和为加害者提供有效的退出可能性。该学说倾向于从法律经济学中汲取营养,并从美国私人商业契约的经济学理论里提取有用的类比。在契约理论用语中,“再平衡”说反映事后免除契约义务的“责任规则”观点。[23]即如果某成员的行为违背WTO原则,或使其他成员在WTO规则下享有的利益丧失或受到损害,该被诉方应向申诉方提供包括金钱补偿或提供新的关税减让承诺或市场准入条件作为补偿,以保护彼此贸易利益在总体上之平衡。这不仅意味着被诉方有权选择补偿的形式,且有权选择是否遵守WTO义务。
  从根本上说,“再平衡”说基本上将争端解决的目的看作为受害者在不平稳世界(non-stationary world)提供安全阀。DSU执行机制通过确保平衡相互的减让,对受害者进行赔偿和为加害者提供有效退出可能性的双重目标。[24]
  (一)理论基础
  “再平衡”说主要是基于经济学逻辑。根据“再平衡”说的逻辑,WTO本质就像其前身GATT,为成员之间相互交换市场准入提供机会。很多文献的基本直觉导向(basic intuition guiding)是国家在贸易事项上进行合作以限制单边的以邻为壑(beggar-thy-neighbor)的政策。[25]无论是在GATT或WTO体制下,贸易争端意味着最初的市场准入平衡出现不协调,而争端解决机制的执行措施则确保出现适当的平衡。例如,成员可利用WTO协定第12条“为保障国际收支而实施的限制”、第20条“一般例外”和第21条“完全例外”等为保护非贸易价值所必需的情况下减损贸易义务的条款,但条件是愿意提供补偿或接受报复。
  国际贸易协定是内生不完全契约,WTO协定是世界贸易体制中最为核心的贸易协定。[26]正因为WTO协定是一个不能明确考虑到成员之间关系复杂性,以及不能预测所有未来紧急情况的不完全契约,如果情况发生改变,根据条约文字严格履行并不是一直都能共同获益。[27]WTO前总干事帕斯卡尔·拉米(Pascal Lamy)曾言:“只要你遭受惩罚,你可继续自己的行为。”[28]朱迪思· H.贝罗认为,政府可改变主意而提高特定关税,只要其通过赔偿性的关税减让抵消其行为对GATT精巧平衡的丧失或减损。[29]“主权国家不会因为成为WTO成员,包括成为解决争端程序的当事方,而放弃他们的主权。若政治现在有此需要,或者应经济变化的要求或值得这样做,任何成员都可能采取违反WTO协定的行动,只要它愿补偿受损害的贸易伙伴,或容许抵消性报复就行”。[30]WTO争端解决机制考虑接受救济而非严格遵守至少是可争辩的问题,“有效违约”能够和应当被鼓励而不是不惜 代价地严守WTO义务P[31]沃伦· F.施瓦茨(Warren F. Schwartz))和艾伦· O.赛克斯(Alan O. Sykes)认为,根据WTO法授予的权利由责任规则保护,不仅就关税和服务减让表的再谈判和单边修改而言,而且根据DSU规则,成员可事实上选择提供补偿或无限期地忍受贸易报复,而不是纠正一项现有违约的义务。[32]WTO的实质正如其前身GATT,都是给予成员相互交换市场准入(出口)的机会,可将WTO视为是由双边市场准入契约编织而成的网络。据此,只要加害方愿意并能够赔偿受害方损失,即可自由选择是否违反约定。“如果履行是无效率的,不遵守应当是一个合法的选项。”[33]
  根据“再平衡”说,从WTO成员如同个人互惠交换利益的假设出发,遵守WTO法应当获得交换的效率。如果履行是无效率的,那么不遵守应当是一个法律选择。[34]毕竟,WTO法不像国际人权法或国际刑法规范,并不要求不惜任何代价地遵守。[35]相反,国际贸易法充斥着各种例外、区别待遇、偏离和再谈判的可能性。WTO法更容易被理解为只有在遵守使人们更好时才值得遵守的法律。若非如此,多边贸易体制将无法建立起来,也不能为现实世界中的贸易问题提供可行的解决方法。事实上,即便存在停止违约的义务,不惜任何代价地遵守规则也不是国际公法、GATT1947或WTO体制的目标,违约也可通过不适用或改变规则而停止(通过再谈判、双边解决或豁免等方式)。当然,这样的解决方式不能影响第三方的权利(特别是GATT/WTO中的最惠国待遇权利)或者改变强行法规则(如禁止种族灭绝或奴隶制)。“再平衡”说将WTO成员根据自身利益得失作为遵守或违反规则的重要,这也是应用法律经济学中理性选择理论(rational choice theory)的具体表现。根据该理论,执行涉及决定何种生产制裁的投资产生何种遵守的成本—效益分析。[36]
  值得一提的是,关税补偿并不会压低先前商定的市场准入平衡,而是使其保持与当初相同的水平。这符合“再平衡”的说法。金钱补偿对于关税赔偿而言具有可替代性,但从自利的决策者看来,这种选择缺乏吸引力。由于WTO从某种程度上讲是一个政治契约,各成员需要顾及国内选民的支持。故而,这里所谓“效率”就不一定就是消费者的福利,而通常以政治家的利益为标准。
  (二)法理支持
  根据“再平衡”说,WTO协定的用语特别是DSU规则和程序可有效地以与霍姆斯式的赔偿或履行体系(Holmesian pay-or-perform system)相一致的方式解释:因为受害者可以从有问题的措施中获得相应水平的赔偿,潜在的加害者有权从任何条约义务中单边退出或免责。根据DSU第3.7条、第19.1条、第22.1条和第22.4条规定,WTO协定提供通常意义上法律可依靠的责任规则。[37]Alexander Roitinger认为,DSU明确承认违反WTO协定是贸易政策灵活性机制设计之一部分。因此,DSU的主要功能是决定一项违反是否已发生并确立违规者必须支付的代价(再平衡)。[38]换句话说, WTO协定中规定的任何偶发事项都能够被违反,鉴于受害者的期待值会得到维护,加害者可利用任何契约的漏洞。[39]“再平衡”说也因GATT第19条例外条款和第28条再谈判条款的可用性而得到证明。
  在以责任规则保护权利的假设之下,所有退出行为都为协定措辞所覆盖和允许,这将意味着不存在“外契约”(extra-contractual)行为。在一般公约用语中,“外契约”行为被称为“契约背弃”(contractual defection)、“背 离”(deviation)或“行为不当”(misdemeanor)。[40]一个最理想的契约将能够规定所需的灵活性。它将在“内契约”行为和“外契约”行为之间有所区分。前者如由外部冲击(不曾预料到的意外事件)所引起的在契约上允许的行为;后者如可归因于机会主义行为而不被允许的行为。[41]但是,根据“再平衡”说,DSU规则和程序的措辞成为“不履行”的合法工具,把包括外契约行为在内所有类型的违约行为内部化(internalizes)。[42]
  根据DSU第3.7条,如果“争端各方均可接受且与适用协定相一致的解决办法”的“首选办法”无法实现,可由被诉方“撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施”,或起诉方在经DSB授权后采取“最后手段”,即“在歧视性的基础上针对另一成员中止实施适用协定项下的减让或其他义务”。虽然“中止减让或其他义务”可能在促进规则的遵守或争端的解决方面并没有很有效的作用,但其作为自助的工具使得申诉方可矫正其所遭受的贸易不公正。换言之,提起诉讼的国家通过撤销其先前对有不当行为的政府之贸易减让或承诺,从而恢复到违约之前利益和义务的平衡。乌拉圭回合是朝着增强纪律性和推行名副其实的威慑方向发展,但其整体模式仍然是民事而非刑事司法。违规国家的首要选择是停止有异议的实践,其次是违规国家支付补偿或承受先前获得利益的撤销。对违法行为的惩罚并不在预期或被允许的范围之列。[43]就WTO中止(suspension)而言,如果成员想以该制度设计促进遵守,他们会允许超过而不只是对等性的报复。但是,将对等性作为上限意味着WTO成员只希望“再平衡”和避免惩罚性报复(这也是小国家和发展中国家所惧怕的),并希望保留一些偏离规则的灵活性。[44]在国际争端中,反措施的采用应满足目的“均衡性原则”。这是与 衡平、正义密切相关的一个概念。[45]在WTO协定中,反措施之使用同样应符合相当性原则。这似乎表明,其目的不是促使遵守,而是维持互惠关税减让之平衡。[46]DSU第3.3条也表明,WTO协定起到保护相互有利交易的作用。[47]
  根据《1969年维也纳条约法公约》第60条第2款规定,特别受违约影响之当事国有权援引违约为理由在其本国与违约国之关系上将条约全部或局部停止施行。DSU的救济条款反映出《条约法公约》关于违约影响之当事国可在条约下中止其义务的原则。例如,DSU第3.8条“违反”规则的用语。此外,“中止减让和其他义务”也出现在《保障措施协定》中。该协定第8.2条允许政府在某种情形下对进口施加保护主义的保障措施,然后让出口成员以中止实施1994年关贸总协定项下实质相等的减让和其他义务相回应。保障措施下的“中止减让和其他义务”明显是基于“再平衡”而非执行规则。[48]退一步讲,由于实际履行一直被视为对个体自由的威胁,而补偿比起改变法律而言侵略性更小一些。[49]因此,在严格遵守义务可能干涉到违法国家的主权而在政治上行不通,或实际履行义务的成本太高时,支付补偿和接受报复比起遵守是更加理想的替代方法。
  除上述实体规定之外,获得“再平衡”的一般技巧多种多样:协商和法庭 外解决、撤销加害者冒犯性的措施、在争议部门之外替代性提供补偿或者“中止减让或其他义务”,等等。中止减让,也被称为“关税报复”或“制裁”。但是,在报复时,应当避免两大陷阱:首先,受害方成员不应当被允许进行矫枉过正的报复。其次,加害方成员不应当被允许通过免除其补偿义务或忍耐报复而“搭便车”。补偿或报复的强度应符合逻辑地与“不平衡”行为引起的损失严格相称。[50]
  三、论战双方之理论盲点
  (一)“遵守”说
  “遵守”说的论点建立在WTO体制的关键任务是任何时候都应严格确保遵守,以及无论“外契约”的灵活性是否有效率都应当降低为零的刚性假设之上。[51]根据“遵守”说,任何契约权利和义务都由财产规则所保护,并由DSU通过专家组和上诉机构的裁决迫使违约方遵守游戏规则。当事方可通过再谈判方式“买断”所有者的权利。这种强调绝对遵守的观点在理论和实践上都存在问题。
  第一,“遵守”说专注于专家组对于“外契约”违约行为裁决的法律约束力,但其明显忽略WTO协定中关于“内契约”(intra-contractual)的例外规定。在WTO体制中,“内契约”不履行是契约整体规定的一部分,并不违反契约的措辞,因而是允许的、合法的行为,以与其相应的救济方式为补偿。内契约的不履行及其救济程序一并构成WTO贸易政策灵活性机制。贸易政策灵活性手段是以偏离原先承诺履行的形式使事后自由裁量权合法化的任何内契约以及合法的条款。WTO规定数种正式的、法律上的贸易政策灵活性手段,包括GATT第12条(为保证国际收支平衡而实施的限制)、第18条(幼稚产业保护和平衡国际收支危机)、第19条(对某些产品进口的紧急措施,也称为“保障措施”)和第28条(减让表修改,也称为关税再谈判),还 有第20条和第21条(一般例外和安全例外),等等。这些灵活性条款将原本是任意和过度成本昂贵的保护主义行动引导为明确规定的和可以预见的贸易措施,为成员处理不可预见的困难情况提供“呼吸空间”。
  第二,“遵守”说之理论支撑为财产规则,即只有征得对方的同意,才能违约并赔偿损失。但是,这是否意味着在国际法中所有权利都只通过财产规则保护,而不需要责任规则?或者说,财产规则是否不能转变为责任规则呢?当然不是。这两种规则密切关联。从经济效率的角度看,当市场的交易费用相对较高时,责任规则优先于财产权利。而且,两种规则在某种情况下可相互转化。人们可轻易地举出支持从一个财产规则转变为一个责任规则的论据。[52]例如,要依据一个等同于客观确定的被盗财产价值的刑罚来处罚小偷,就是要将所有财产规则权利转换为责任规则权利。再如,《北美自由贸易协定》对于投资者的保护介于责任规则与财产规则之间。这表现在,只要提供充分的赔偿,即允许为公共目的征收外国投资,这不被认为是违约。另外,对于外国投资不公平或歧视性的待遇构成违约(类似于财产规则),不过对该违约的救济明确地限于赔偿(与责任规则相似)。
  第三,由于WTO协定主要是国际贸易方面的多边规则,其在促进规则得到遵守的同时也要保证经济效率的最大化。如果在任何情形下都要求成员完全遵守或实际履行,这将不符合私人经济运营商对于可预测性的利益。从系统的观点看,赔偿或其他形式的双边解决,与坚持在所有情形下的完全和即时的遵守截然不同,这可能实际上使该体制免于崩溃,而不是质疑WTO法律制度的完整性。正如约瑟夫· S.奈(Joseph S. Nye)所指出,赔偿或中止减让的程序作为遵守的支持,就像是一所房子电力系统的保险丝, 保险丝烧断总比房子被烧毁好。[53]即便约翰· H.杰克逊支持在WTO中强有力的“规则导向”,他也承认成员在签订协定时并不想要完美地遵守WTO主要义务的事实。[54]
  既然争端解决机制的首要目标“通常”是保证撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施,这就意味着遵守并不会一直是其追求的目标。如果说DSU创造出一项从长远来说需要实际履行的义务,就不一定表明其排除选择暂时偏离这种义务的可能性。促使遵守专家组或上诉机构的建议可被理解为禁止拖延的策略,而不是排除补偿或报复的选择。因此,条约文本对于违反者超时维持一项违反并提供补偿或接受报复的选择之合法性并没有完全的确定性。WTO协定有大量的段落为存在遵守义务的观点提供支持,但这种支持也并不是十分确定的,其他的段落表明更加宽松的标准。
  更重要的是,即便从正式的、法律的角度看,约翰· H.杰克逊的观点是对的,但这不能否定在实际情况中违反者可简单地选择不遵守裁决的事实。此外,DSU关于反措施的条约文本和仲裁员对于《补贴与反补贴措施协定》的解释将反措施的大小与违约所造成的损害连接起来。仲裁员很清楚该等水平的反措施不足以促使遵守,但他们并没有权力授予更加严格的反措施。实际的结果就是,只要成员愿意付出相应的“代价”,就有违反他们义务的选择权。这种行为就国际法而言可能被认为是“非法”的,但WTO体制仍显而易见地允许其发生。[55]
  (二)“再平衡”说
  第一,“再平衡”说很难说是解释WTO义务和执行的法律效力理论,而更像是与市场准入灵活性有关的理论。当该理论认为WTO规则并不具备 传统意义上的法律拘束力时,这事实上是想表明通过谈判达成的市场准入并无严格的约束力。该学说的主要缺陷在于,其主张WTO义务没有法律约束力的结论,是建立在明确达成一致意见的有关市场准入的承诺上,即将所有WTO权利的法律效力建立于“内契约”的灵活性之上。换句话说,如果成员事先同意在某种界定明确的情

  ······

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