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【期刊名称】 《地方立法研究》
深圳经济特区立法权:历史、学理和实践
【作者】 王成义【作者单位】 深圳市法制研究所{所长、研究员}
【中文关键词】 特区立法权;历史;性质;实践;适用空间
【英文关键词】 legislative power regarding the Special Economic Zone, history, nature, practice, applicable area
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 1
【摘要】 1992年,第七届全国人大决定授予深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府特区立法权。根据授权决定,深圳享有经济特区立法权。2000年《立法法》保留了国家专属立法事项,但仍规定经济特区根据授权决定行使法规和规章立法权。文章从历史、性质、实践和适用空间四个方面来认识和评析深圳经济特区立法。
【英文摘要】 In 1992, the Seventh National People’s Congress decided to grant legislative power to the Shenzhen Municipal People’s Congress and its Standing Committee and the Shenzhen Municipal People’s Government. According to the authorization decision, Shenzhen enjoys the legislative power regarding the Special Economic Zone. The Legislative Law of 2000 retains the exclusive legislative powers of the state, but still stipulates that the special economic zones exercise the legislative power of fagui and guizhang according to the authorization decision. This article analyzes and evaluates the legislation of Shenzhen Special Economic Zone from four aspects: history, nature, practice and applicable areas.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252690    
  [主持人按语
  经济特区的设立和特区立法权的授予是中国经济和法治建设中非常重要的改革尝试。经济特区的先行先试,对全国改革开放如何走具有破局的重大意义,也有效地消解了社会建构可能蕴含的巨大改革风险。实践证明,包括深圳在内的5个经济特区在中国改革开放的进程中起到了很好的“窗口”和“试验田”的作用。在特区经济建设取得举世瞩目的成就的同时,也应该看到制度建设在促进经济和社会发展过程中的引领和保障性作用,特区立法中的法治经验值得进一步分析和总结。
  本期深圳特区立法栏目推出了深圳在特区立法实践方面的三篇论文:深圳市法制研究所王成义研究员从深圳经济特区立法权由来、性质、特区立法权的行使及成效等角度对深圳市特区立法权的取得和运行做了客观全面的评价;深圳大学叶卫平教授从特区科技立法的角度,对时下深圳市正在进行的知识产权保护条例起草过程中有关保护目标和保护限度的理论争议及应然立场做了具有前瞻性的剖析;深圳大学黎军教授从特区社会立法的角度,对深圳行业协会立法如何回应中国社会建设过程中政会关系定位等核心问题及其相应的制度建构做了深入研究。深圳特区立法权行使过程中的相关法制经验,既是中国改革开放以来不同层级立法机关因应纷繁复杂的经济、社会问题的实践缩影,也为中国整体意义上“依法治国”的建构夯实基础并贡献智识。
  黎军]
  中国改革开放之初,邓小平同志高瞻远瞩地指出“一手抓建设,一手抓法制”。改革开放40年了,深圳的建设和发展无疑是这一政治决断的成功写照。深圳成功的表现是经济繁荣和一派现代化、国际化的景象,成功的保障就是在建设的同时厉行法治。深圳经济特区的诞生,本身就是法治的产物。1980年8月26日,第五届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议批准施行《广东省经济特区条例》[1],深圳经济特区依法宣告成立。在随后深圳经济特区建设发展的历程中,法治始终相伴相随。如今,法治已经成为深圳最显著的城市特质和最核心的竞争力之一。根据1992年第七届全国人大授权决定、《立法法》(2000)和《立法法》(2015),深圳现在拥有双重立法权,即经济特区立法权和设区的市立法权。近30年来,经济特区立法权作为国家的授权立法,在深圳经济发展进程中发挥了重要的作用。特区立法权从何而来?法律性质如何?它的实践及立法空间如何?本文将从以下这些方面来探析深圳经济特区立法权。
  一、深圳经济特区立法权的由来
  (一)改革开放初期的深圳经济特区“借法”
  立法权是国家的一项基本权力。无论是在联邦制国家,还是在君主立宪制国家,抑或在单一制国家,立法都是实现国家治理的最有效方式之一。同时,立法分权也是普遍现象。目前,中国就是中央统一领导和一定程度分权的多级并存、多类结合的立法体制。在这种立法体制下,中国立法包括全国人大及其常委会立法、国务院及其部门立法、一般地方立法、民族自治地方立法、经济特区和特别行政区立法。但是,在改革开放初期,中国并未建立起这种中央统一领导下的分权立法体制,省一级的地方人大及其常委会都没有立法权,深圳经济特区也不具有立法权。[2]
  立法权的缺失一度限制了深圳经济特区的建设和发展。当时,当出现法律空白时,深圳经济特区主要靠“红头文件”政策来办事。但是投资者对政策是不放心的,他们更相信法律。正如时任深圳市委书记李灏所言,“我们搞对外合资、优惠政策,我说我有红头文件,但对方说,我们一定要看法律条款。如果打官司,政府文件不可能被法院认可,只有法律条文才行”[3]。市场经济就是法治经济,只有通过公开立法才能让外商相信,才敢来投资,深圳最先有了体会。因此,在改革开放初期,深圳特别渴望通过立法来填补法律空白。
  当时,深圳经济特区获得立法的来源有三个。一是全国人大及其常委会,这是国家最高立法机关,自不待言。二是广东省人大及其常委会。1981年11月26日,五届全国人大常委会二十一次会议做出决定,授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会,根据有关的法律、法令、政策规定的原则,按照该省经济特区的具体情况和实际需要,制定经济特区的各项单行经济法规,并报全国人民代表大会常务委员会备案。三是国务院。1985年4月10日,六届全国人大三次会议决定,授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或条例,颁布实施,并报全国人大常委会备案。在深圳经济特区建设和发展需要法律而没有立法权的年代,深圳经济特区只能依赖国家和广东省“送法”。从1981年到1986年,有关深圳特区的法规19项,其中16项是广东省人大通过的,3项是国务院通过的。
  (二)《关于授予深圳经济特区立法权的议案》授予深圳经济特区立法权
  根据上述授权决定,广东省和国务院均可以直接对经济特区立法。于是深圳市委很快将未来5年的立法需求敲定,计划在5年内制定135项经济和行政法规,希望做到各项工作基本有法可依。但是,依靠国务院和广东省立法并不能满足深圳经济特区的立法需求,到1986年广东省人大和国务院才通过了16项特区法规。考虑到广东省和国务院的立法任务重、周期长,深圳报请立法来不及制定,也考虑到只有深圳才最了解深圳,最了解如何通过立法实现特区的立法目的,从1986年起,深圳开始酝酿争取“经济特区立法权”。
  1988年年初,深圳市委、市政府正式向国务院呈递《关于请求全国人大常委会授予深圳市人民政府制定深圳经济特区行政法规的权力的报告》。但是,当时深圳市没有设立人民代表大会及其常委会,深圳只能请求全国人大常委会授权深圳市人民政府拟成立的立法委员会立法。1988年11月,全国人大初步决定同意授予深圳立法权,但不同意深圳设立法委员会,而是要求深圳设立人大及其常委会,进而授权深圳市人大及其常委会立法。[4]1989年3月,国务院向七届全国人大二次会议提出授权深圳立法的议案。1989年4月4日,七届全国人大二次会议做出决定:授权全国人大常委会在深圳市依法选举产生市人民代表大会及其常务委员会以后,对国务院所提议案进行审议并做出相应规定。1990年,深圳市依法选举产生了深圳市人大及其常委会。1992年,邓小平视察南方发表重要讲话,要求特区解放思想,“大胆地试,大胆地闯”。1992年7月1日,七届全国人大常委会二十六次会议表决通过《关于授予深圳经济特区立法权的议案》,深圳终于获得了经济特区立法权。
  二、深圳经济特区立法权的性质
  (一)经济特区立法权来自国家的授权
  解析深圳经济特区立法权的性质,离不开立法权、权力主体、权力来源和立法位阶。周旺生教授认为,立法权就是为主权者所拥有的,由特定的国家政权机关所行使的,在国家权力中占据特殊地位的,旨在制定、认可和变动规范性法文件以调整一定社会关系的综合性权力体系。[5]我国是独立主权国家,立法权在我国属于国家所有,是国家主权的组成部分。这一点容易理解。但是,立法权由什么样特定的国家政权机关所行使呢?这还得考察什么样的国家政权机关有权立法,即立法权力的来源。拋开理论单从现实认知来看,宪政国家的国家政权机关以及立法权首先来源于宪法。在宪法之下,我国还有《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《立法法》规定立法权限。
  在1992年深圳获得经济特区立法权之前,《立法法》尚未颁布。根据1982宪法和1986年修正的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》,享有立法权的最低层级是省所在地的市和“较大的市”,深圳不在其列,深圳并没有法定立法职权。但是,除了法定职权立法,立法权还有来源,那就是享有法定立法权主体的授权,这就是授权立法。授权立法,是指享有法定立法权的主体将自身所享有的立法权授予给另一个能够承担立法责任的机关,该机关根据授权要求所进行的立法活动。[6]当今世界大多数国家都实行授权立法制度,即使在奉行“三权分立”美国,国会授权行政机关立法,也是立法的重要组成部分。
  在我国,虽然自中华人民共和国成立以来所颁行的宪法中都没有授权立法的规定,但是在实践中也实行了授权立法。[7]全国人大常委会授权深圳立法亦属此。《关于授予深圳经济特区立法权的议案》规定,授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在深圳经济特区实施,并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案;授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施。根据授权决定,深圳经济特区的立法权限“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”,即不能违反宪法规定,不能违反法律和行政法规的基本原则。但是,授权决定是一揽子的授权,没有限定立法事项。因此,深圳经济特区的授权立法事项非常宽泛,立法实践空间很大。另外,由于深圳经济特区立法权来源于国家最高权力机关的授权,深圳经济特区的授权立法实际上是代表最高国家权力机关在深圳经济特区进行立法,特区法规具有国家法律性质,效力等级上高于一般的地方立法权。
  (二)经济特区立法权不能违反法律保留原则
  2000年《立法法》及2015年修改后的《立法法》进一步明确了深圳经济特区的授权立法权。《立法法》(2015)74条规定,经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施,该规定又明确了经济特区的授权立法权。同时,2015年《立法法》在第四章“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”中规定深圳市作为“设区的市”制定地方性法规和政府规章的立法权。如此一来,根据《立法法》,深圳享有双重立法权:经济特区的授权立法权和设区的市的地方立法权,从性质上看,前者是国家立法权,后者是地方立法权。
  同时,2000年《立法法》出台后并没有改变特区立法权的国家立法权性质,但是也缩小了经济特区立法权的立法事项。但是,对于《立法法》8条规定的法律保留事项,2000年之前深圳经济特区立法最多仅涉及了基本民事制度[8]、基本经济制度[9]两项专属国家立法事项,主要是有关公司、房地产、市场经济秩序方面的立法。主要原因在于,深圳经济特区是单一制国家中的地方行政单位,而不是香港或者澳门特别行政区那样的单一制国家的例外,除了经济领域的特殊政策外,它并不享有更广泛的事权。比如说,深圳曾经尝试制定条例解决深圳与港澳的民商事法律适用问题,国际私法泰斗韩德培教授和黄进教授研究提出了《深圳经济特区涉港澳民商事关系法律适用条例(建议稿)》[10],但是该条例还是不了了之。2012年12月7日,习近平同志视察深圳前海,希望深圳继续敢为天下先,依托香港、服务内地、面向世界进行建设发展。国务院批准的《前海深港现代服务业合作区总体发展规划》提出,充分利用经济特区立法权,进行先行先试和制度创新,营造适合服务业开放发展的法律环境。深圳前海深港现代服务业合作区与香港具有密切的合作关系。为改善前海的投资法律环境,2013年有学者就提出利用深圳经济特区立法权制定法规的建议,[11]允许前海的商事合同当事人选择适用香港法律。当年,深圳草拟了《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区涉港合同选择适用香港法律若干规定》,但目前仍没有下文。
  可见,深圳经济特区立法权触碰专属国家立法事项几乎没有可能性。随着国家法制越来越完善,深圳经济特区先行性立法的空间越来越小,更多的则是转向变通立法和精细化立法。
  三、深圳经济特区立法的实践
  自1992年7月至2018年7月,深圳运用经济特区立法权共制定经济特区法规187件(现行有效的有129件)、经济特区规章112件(现行有效的有25件)。这些立法在深圳经济特区不同发展时期为深圳市场经济体制建设、改革创新和城市建设发挥着极大促进和保障作用,同时也为国家立法提供了有益的经验,其成效有目共睹。
  在下面的讨论中,本文以2000年颁布的《立法法》为界,讨论26年来深圳经济特区立法的实践。
  (一)1992—2000年:经济特区立法权的行使
  在2000年《立法法》颁布之前,深圳经济特区立法权来源于全国人大及其常委会的授权,授权决

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