查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《地方立法研究》
深圳经济特区行业协会立法创新的实证分析
【英文标题】 An Empirical Analysis of Legislative Innovation of the Industry Associations in Shenzhen Special Economic Zone
【作者】 黎军【作者单位】 深圳大学法学院{教授、法学博士}
【中文关键词】 行业协会立法;行业协会监管;政会分开;行业自治
【英文关键词】 the legislation of industry association, the supervision of industry association, separating industry association from government, autonomy of industry
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 10
【摘要】 行业协会的立法界定和政会关系定位是行业协会立法的两大基本问题,而后者又涉及行业协会的准入、自治权能及其监管制度三个重要方面。《深圳经济特区行业协会条例》以专门立法的形式确立了“政会分开原则”,建立了自愿入会、直接登记、一业多会等准入制度,并在尊重行业协会自主性的基础上确立了政府培育发展制度和柔性多元的监管制度。该条例率先为行业协会的去行政化改革提供了立法保障,为国家和地方行业协会立法提供了可供借鉴和进一步探讨的蓝本。
【英文摘要】 There are two basic issues regarding industry association legislation: the definition of industry association legislation and the relationship between politics and the industry. The latter involves three important aspects, namely9 access to industry association, autonomy and its supervisory system. The Regulations on Industry Associations in Shenzhen Special Economic Zone established the principle of “separating industry association from government” in the form of special legislation. It also set up a series of access systems, such as voluntary membership system, direct registration and “one industry one association” mechanism. At the same time, on the basis of respecting the autonomy of industry associations, it established a system cultivated and developed by government and a flexible and plural supervisory system. This Regulations is the first to provide legislative protection for de-administrative reform of industry associations. It would provide a blueprint which can be used as guidance for further exploration for the legislation of national and local industry associations.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252691    
  
  1998年国务院《社会团体登记管理条例》实施以来,行业协会作为存在于经济领域的社会团体,对市场经济秩序发挥的独到作用越来越受到重视。与此同时,全国各省、市有关行业协会地方立法已经不少(数量以规章居多),有关行业协会专门立法的学术讨论也越来越多。从当前全国范围内各级各类行业协会相关立法的内容以及相关的学术讨论来看,行业协会的界定和政会关系的定位仍是行业协会领域立法的基本问题,而后者又涉及行业协会的准入、自治权能及其监管制度三个重要方面。
  本文拟结合2013年《深圳经济特区行业协会条例》(以下简称《深圳条例》)的立法实践对上述议题展开分析,揭示这一立法实践对我国行业协会立法发展的贡献,同时也对其制度创新带来的新问题进行探讨。
  一、行业协会的立法界定
  行业协会的立法界定包含了行业协会的立法界定方式和对象适用范围两大方面,前者指向有无制定专门的行业协会法之必要,后者则是指专门的行业协会立法应否将商会、职业协会等主体纳入规范对象。
  (一)行业协会的立法界定方式
  行业协会的立法界定方式,存在“统一规定”和“专门规定”两种不同的做法。将行业协会在社团法或非营利组织法中做出统一规定的立法方式在1950年《社会团体登记暂行办法》、1989年《社会团体登记管理条例》,以及1998年国务院《社会团体登记管理条例》中都可以看到。1998年《社会团体登记管理条例》定义社会团体为“中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。行业协会作为经济类社会团体,和其他类型的社会团体一样,受《社会团体登记管理条例》的约束。
  将行业协会作为特殊主体进行专门立法的方式在1998年《社会团体登记管理条例》颁布之前即已出现,如1988年《沈阳市工业行业协会管理暂行条例》。[1]自1999年《温州市行业协会管理办法》[2]颁行以来,将行业协会作为经济类社会团体做特别法规定已成地方立法的常态,及至目前,已经产生了数十部地方层面的规范(以地方政府规章居多)。《深圳经济特区行业协会条例》亦采取专门规定的立法方式,将行业协会界定为“同行业或者跨行业的企业、其他经济组织以及个体工商户自愿组成,依照章程自律管理,依法设立的非营利性社会团体法人”。
  就立法技术而言,专门规定方式较之于统一规定的方式更为科学,这是因为行业协会虽隶属于社会团体或非营利组织,但社会团体或者非营利组织不独有行业协会一种,还包括以基金会、民办非企业单位、社会服务机构等其他形态。统一规定的方式不足以体现行业协会作为经济类社会团体的特殊性,即其经济性区别于民办非企业单位,而其社团性则区别于基金会等财团组织。2017年10月1日开始实施的《民法总则》即在第三章第三节“非营利法人”中对上述主体做出了明确的区分。
  (二)行业协会的涵盖范围
  1.是否涵盖商会等跨业性经济组织
  严格来说,行业协会和商会的关系在不同历史时期和不同社会环境下,具体表现并不相同。[3]在民国初期,商会和同业公会并存,二者之间并无明确的隶属关系,总体上能彼此配合,但到了20世纪20年代,二者之间不断发生冲突,及至国民党南京政府时期,商会和各业同业公会关系因为立法规范的原因,同业公会成为商会的基层组织,其隶属关系才趋于程序化、正规化。[4]在今天看来,行业协会和商会存在不少共性,如都以经营性的企业或个人为会员,需要在自治基础上行使会员服务职能、维护成员权益职能、信息交流职能、协调职能和参政职能等;行业协会和商会的成员还常常发生重叠。二者之间的主要差别在于,行业协会主要基于同业或相关行业形成,商会则多以地域为基础跨业形成;行业协会重在规范和引领行业发展,商会侧重于服务地区经济。
  就地方立法实践看,将行业协会界定为狭义同业组织的做法确实存在,如2006年《山西省促进行业协会发展规定》2条规定:“本规定所称行业协会,是指由同一行业企业法人、自然人以及其他组织在自愿基础上依法成立的实行行业服务和自律管理的非营利性社会团体。”2006年《青岛市行业协会管理暂行办法》、2007年《郑州市行业协会管理办法》等多个城市的立法中也采取了相似界定。
  2005年《深圳市行业协会暂行办法》将行业协会界定为同业及关联行业组织,该办法2条规定,“本办法所称行业协会,是指依法由同行业、相关行业的经济组织或相同、相关经济活动主体为主自愿组成的非营利性经济类社团法人”。2013年《深圳条例》对行业协会的定义则较2005年更为宽泛,即“同行业或者跨行业的企业、其他经济组织以及个体工商户自愿组成,依照章程自律管理,依法设立的非营利性社会团体法人”,明显地涵盖了跨业的商会组织。该条例送审稿的起草说明对此解释为:“一是虽然行业协会和商会具有一定的区别,但在经济性、功能发挥和规范管理等方面都有很强的相似性,完全分开规范没有必要,也会无谓地增加技术处理的难度;二是参考了《国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》以及《中共广东省委广东省人民政府关于发挥行业协会商会作用的决定》两个文件的表述。”[5]
  当前,无论是国家层面还是地方层面,明确将行业协会和商会区别加以规定的立法趋势尚未形成。即便选择了狭义定义的地方规章,一般也多在适用范围中明确指明规章适用于商会或其他跨业性质的联合会。这可能是因为,当前商会和行业协会在各个领域的影响力尚未显示出明显差异,或者说,这种差异还没有达到立法上认为应区别对待的程度。就深圳而言,2014年特区条例实施以来,2014—2016年,深圳市行业协会商会总数从565家增加到了792家,3年增加了40%,而异地商会从144家增加到了241家,数量增加了67%,占比从1/4提高到1/3,[6]其增速大大超过了行业协会商会的整体增加速度。不过,异地商会的发展势头虽然引人注目,但其社会影响力和行业协会比较,暂时还没有证据显示其明显扩大的迹象。这种发展差异对地方立法产生的影响,需要持续关注。也因此,下文中如果没有特别说明,所称的行业协会均涵盖了商会。
  2.是否涵盖职业团体或非经济组织
  是否应将以自然人为会员的律师协会、医师协会等职业团体作为规范对象也是行业协会立法时需要考量的问题。《深圳条例》没有将其纳入适用范围,这类职业团体仍适用社会团体的登记和管理规则。究其原因,在笔者看来,主要还是基于严格分类基础上的立法技术考虑:一些职业团体已经有相应的专门立法加以规范,如规范律师及其协会的《中华人民共和国律师法》,规范医师及其协会的《中华人民共和国执业医师法》,规范注册会计师及其协会的《中华人民共和国注册会计师法》,在规范对象选择时将其剔除,更有利于地方性法规与国家法律的协调。
  二、政会关系定位的重要性及政会分开原则
  《深圳条例》在总则部分确立了“政会分开原则”。这是深圳通过行使特区立法权对政会关系所做出的一个简洁而直接的回应,也是整个条例的灵魂所在。这一原则的确认,应视为《深圳条例》完成对全国各级各类行业协会相关立法的实质超越的一个标志,注定了在行业协会立法史上留下光彩夺目的一页。
  (一)有关政会关系的争论
  行业协会与政府之间的关系定位作为行业协会政策中的敏感问题一直处于行业协会立法争议的中心,是行业协会立法的核心问题。就理论而言,学者对政会关系的定位见仁见智,众说纷纭,代表性观点如“依附说”“桥梁纽带说”“互益组织说”和“共益组织说”等。“依附说”从宏观层面审视政会关系,认为我国行业协会镶嵌于国家机构内部,是依附于政府的行业管理工具;[7]“桥梁纽带说”着眼于微观层面对行业协会的一般功能进行描述,认为行业协会介于政府和企业之间,接受双重赋权;[8]“互益组织说”通过观察实然层面的政会关系普遍状态,认为行业协会是基于特定群体相互间的利益认同而形成的“倶乐部组织”;[9]“共益组织说”则描述了政会关系应然的理想状态,认为行业协会完成脱钩改革以后政府需要采取“支持而不干预”的方式来重构政会关系,以推动行业协会依法自治,提升行业协会提供公共产品的能力,和政府建立起伙伴关系,开展实际合作。[10]然而,立法体现的是不同利益群体多方博弈的妥协结果,其原则和制度取舍未必和理论之间存在一一对应关系,但是立法的理论依据不同,具体的制度设计亦会不同。
  就立法实践而言,政会关系定位之所以是行业协会立法的核心问题,是因为其决定了行业协会的准入、行业协会自治权能及其界限,以及对行业协会的监管等重要制度设计。
  1.行业协会的准入
  行业协会的准入,关乎行业协会取得市场主体资格的实体条件和程序要求。由于准入制度安排既涉及政府对行业协会在事先管制环节的强度选择,也涉及政府对一业一会还是一业多会的数量选择问题,因此可说是政会关系确认的一个逻辑起点。
  2.行业自治权能及其界限
  行业协会自治权能及其界限取决于立法对行业协会的定位问题:立法应在多大程度上保障行业协会的自愿性和民间性?其内部自治的合法性边界如何确定?回答这些问题对于激发行业协会的活力和规范行业协会的发展同等重要,同时也构成政会关系运行的轨道。
  3.行业协会的监管
  如何在自治和监管之间平衡,实现规范行业协会发展的目的,是当今行业协会立法探讨的热点和难点问题。谁来监管?如何监管?政府在何时以何种方式的干预是正当的、合理的?何时的干预是不正当的或不合理的?这既是一个基本的理论问题,也是一个亟须解决的立法技术问题。
  (二)政会分开原则的确立及其影响
  “政会分开原则”在《深圳条例》第5条中表述为:“行业协会发展应当遵循政会分开,培育发展与规范管理并重的原则。”该原则几乎贯穿在整部条例各章内容之中:除了在总则部分得到第6条“依法自治”原则和第7条“四分开”(协会对内对外的机构、人事、财务和办公场所的分开)规定的支持,分则部分第33条第2款的任职回避和第41条第2款中的禁止牟取私利规定的相关规定以外,更为重要的是通过两个方面的规定来实现:一是集中在第4章中确认了行业协会自治权能的具体形态和边界,二是在第5章和第6章中明确具体规定了政府的支持和监管方式。
  客观来说,《深圳条例》确立政会分开原则是源于我国国家和地方政策的推动,其内容与中央及地方政府提出的行业协会去行政化改革政策保持着高度的一致性和互动性,并且对于在全国范围内推动行业协会去行政化改革具有显著的示范效应。
  一方面,2007年国务院办公厅发布《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》,规定行业协会要从职能机构、工作人员、财务等方面与政府及其部门、企事业单位彻底分开。2012年年底,党的十八大提出“加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制”。同年,广东省也颁布了《关于进一步培育和发展行业协会商会的实施意见》,提出要按照“自愿发起、自选会长、自筹经费、自聘人员、自主会务和无行政级别、无行政事业编制、无行政业务主管部门、无现职国家机关工作人员兼职”的“五自四无”原则,实现政府职能部门或具有一定行政职能的单位与行业协会彻底分离。上述两个意见中的政策主张对《深圳条例》确认政会分开原则有着直接的影响力。
  另一方面,深圳的地方立法探索同时也影响着全国范围内行业协会去行政化政策的进一步发展:2013年《国务院机构改革和职能转变方案》重申“改革社会组织管理制度。加快形成政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制。逐步推进行业协会商会与行政机关脱钩,强化行业自律,使其真正成为提供服务、反映诉求、规范行为的主体”,并首次从中央层面提出引入竞争机制,打破一业一会的垄断局面,形成一业多会的竞争格局,以竞争促进协会的服务和发展;2015年,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》,其中最为核心的内容是脱钩任务和措施,即推进行业协会商会与行政机关在机构、职能、资产财务、人员、党建外事等方面的“五分离五规范”,并对党建、人事、经费、外事、负责人任职、编制、行业信息公开、办公用房、国有资产、综合监管十个方面提出了明确的政策主张,各相关部委随后密集出台了10个配套文件予以具体安排。2018年《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》再度明确社会组织改革的方向:“按照共建共治共享要求,完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制。加快实施政社分开,激发社会组织活力,克服社会组织行政化倾向。”
  三、低门槛、促竞争的行业协会准入制度
  《深圳条例》确立的行业协会准入制度最突出的特征即以低门槛准入、促进行业协会竞争为目标,具体体现为宽松的准入主义、直接登记以及“一业多会”三方面。
  (一)以准则主义替代严格核准主义
  在行业协会的准入制度方面,一般存在自由主义、核准主义或准则主义的选择。英美法系国家多采自由主义,大陆法系则多采核准主义或准则主义。
  1998年国务院《社会团体登记管理条例》确认的核准主义十分严格,要求行业协会的发起人经业务主管单位审查同意方可申请筹备,经登记管理部门批准筹备以后方可申请成立登记,审批和登记过程十分烦琐。但这一严格的审批制度为《深圳条例》确认的准则主义所淡化。尽管《深圳条例》第二章14个条文中有多达12个条文对设立条件和程序进行了规定,但和国务院条例相比,取消了筹备核准环节,只要发起人符合条件,发起人提交的申请文件符合行业协会商会的登记要求,经登记机关进行形式审查和名称核准即可登记成立。登记机关虽然也进行形式审查和部分的实质审查,但审查内容和国务院条例相比已经简化许多,意味着登记程序的简化和政府事前管制的放松,客观上有利于提高登记效率。
  (二)以直接登记制取代双重管理制
  《社会团体登记管理条例》对社会组织的设立实施的是业务主管单位和登记主管机关双重审批的管理体制。有人认为,双重管理体制对于行业协会发展构成了严重阻碍,表现在有些行业协会可能因找不到业务主管单位而无法登记注册,政府监管重事前而忽视事中和事后,而且可能导致行业协会具有较强的行政依附性。[11]也有人认为,就局部(如温州)情况而言,双重管理体制未必会对行业协会的发展造成负面影响,关键在于如何具体运行双重管理制度。[12]在笔者看来,双重管理体制真正的弊端在于政府对于行业协会的准入设立了过高的门槛,审查程序烦琐,设立效率低下。为促进社会组织的发展,激发社会组织的活力,作为改革开放前沿城市的深圳在全国率先实施了行业协会直接登记管理体制试点,先是于2004年年初设立行业协会服务署,取消了工商类行业协会的业务主管单位,将分散的二元管理体制转变为集中的二元管理体制,切断了行业协会与原业务主管单位的行政依附关系,为行业协会的民间化创造条件。2006年行业协会服务署和市民政局民间组织管理办公室合并组建为市民政局下属的副局级单位——深圳市社会组织管理局,统一履行社会组织的登记、管理和执法职能。至此行业协会的登记也变更为由民间组织管理局直接登记。上述直接登记管理体制完成以后,《深圳条例》以地方性法规的形式正式确认了这一制度改革成果。
  直接登记制的实施,最直接的效果是大大提高了登记效率,行业协会数量出现“井喷,,现象。统计表明,实施直接登记制度以来,深圳市行业协会的总量和深圳市社会组织发展的整体走向基本一致,以近20%的速度快速增长,《深圳条例》实施仅一年多时间,登记数量约占2010年以来登记数量的50%。[13]不过,行业协会数量的增加在短期内并未带来其发展质量的整体提高。从2013—2015年数据分析比较来看,深圳市行业协会快速的数量增长,导致中间层的行业协会占比降低,底部数量放大,尽管优质行业协会的数量和占比仍然保持平稳,但从整体上拉低了行业协会的质量。[14]同时,行业协会数量的急剧增加,也导致了人力资源的供应不足问题彰显。2016年深圳市行业协会的年报数据显示,行业协会专职工作人员中,研究生以上的高学历人才占比减少了5%左右,新增的专职工作人员绝大多数是大专及以下学历,[15]行业协会工作人员的专业化程度不升反降。
  需要指出的是,行业协会数量的短期内剧增也造成了暂时的负面效应,如登记管理机关与政府其他职能部门(尤其是业务指导部门)职责不明、执法能力不足、登记管理机关职权事项显著膨胀等。其中,最突出的问题是,在事权扩大人员编制没有增加的情况下,登记部门甚至出现了刻意培育有一定行政管理色彩的新型行业协会以分担事权的做法,这种和当前行业协会“去行政化”改革背道而驰的现象,对政会关系的发展提出了严峻考验。[16]
  (三)以“一业多会”取代“一业一会”
  《深圳条例》第11条规定的设立条件中以看似轻描淡写的一行字取代了2005年《深圳市行业协会暂行办法》中的“一业一会”规定:“同级行政区域内已设立的相同行业协会少于三家。”
  “一业多会”的目的在于推进行业协会的民间化和市场化。尽管在征求意见阶段,有的协会不赞成“一业多会”,认为这将加剧竞争,行业协会的生存可能会更趋艰难;但多数意见认为,一会独大,行业协会很容易为少数大企业或会长控制,很可能变成“二级政府”,不利于行业协会的市场化。讨论的结果是,“一业多会”的主张得到采纳,其对外解释的理由为:第一,当时中央要求“探索一业多会,引入竞争机制”,深圳特区行业协会改革发展走在前列,需要继续做出探索,深圳市委、市政府明确要求深化行业协会“去行政化”“去垄断化”改革,增强竞争优势;第二,“一业多会”为政府部门转移委托事项、购买服务时的从优

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1252691      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多