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【期刊名称】 《地方立法研究》
知识产权保护限度的反思和平衡
【副标题】 以《深圳经济特区知识产权保护条例》为视角
【英文标题】 A Reflection and Balance about the Boundary of Intellectual Property Protection
【英文副标题】 A Perspective on Regulation on Protection of Intellectual Property Rights in Shenzhen Special Economic Zone
【作者】 叶卫平
【作者单位】 深圳大学法学院{教授、法学博士},深圳大学创新发展法治研究院{院长},广东省法学会法治研究基地{主任}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权;最严格保护;最优保护;利益平衡
【英文关键词】 intellectual property, the strictest protection, the optimal protection, the balance of interests
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 26
【摘要】 近年来,从中央到地方都有不断强化知识产权保护强度的趋势,知识产权保护的立法或政策目标被定位为“严格保护”“更加严格保护”,乃至“最严格保护”,等等。《深圳经济特区知识产权保护条例》的立法目标,则经历了从“最严格保护”调整为“严格保护”的过程。该特区条例立法目标的调整,既是对中国仍是发展中国家和技术后发国家之现状的回应,也体现了知识产权法律制度必须在“激励”和“接触”之间进行平衡的制度需要,并契合经济学界所主张的知识产权“最优保护”的理论见解。当前,特区立法需要反思知识产权立法决策机制的特点及其局限性,矫正知识产权过度保护的立法冲动,在关注知识产权私法保护路径的同时,尤其要重视知识产权的社会科学研究进展并引入对知识产权保护水平的宏观思考。
【英文摘要】 In recent years, there has been a trend from the central government to the local governments to continuously strengthen the protection of intellectual property rights. The legislative or policy goal of intellectual property protection has been defined as “strict protection”,“tougher protection” and even “the strictest protection” and so on. In the legislative process of “Regulations on Protection of Intellectual Property Rights in Shenzhen Special Economic Zone”,the legislative goal has been changed from “the strictest protection” to “strict protection”. It is suggested that such an adjustment of the legislative goals not only responds to the current situation that China is a developing country with less-developed technologies, but also reflects a balance between protecting the incentive for innovation and the possibility for public access. It conforms to the theory of “optimal protection” of intellectual property advocated by economists. At present, in the legislation of the Shenzhen Special Economic Zone, it is necessary to reflect on the characteristics and limitations of the decision-making mechanism of intellectual property legislation, control the impulsion to over protect intellectual property rights, pay attention to the path of private law protection of intellectual property rights, attach importance to social science research on intellectual property rights and introduce macro thinking on the level of intellectual property protection.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252692    
  近年来,随着中国加入世界贸易组织、知识产权保护被纳入国家发展战略以及中美贸易摩擦的加剧,是否需要进一步加强知识产权保护力度从而推动科技创新和产业转型升级,成为国家和社会各界所关注的核心问题。在知识产权立法中,如何确立合适的知识产权保护限度,平衡原始创新和后续创新、知识产权激励和消费者福利等之间的关系,兼顾知识产权权利人、受许可人以及其他利益相关方的利益保护,是当前立法和法律实施中需要思考和面对的首要问题。
  一、知识产权保护的立法或政策目标冲突
  为落实国家创新驱动发展战略,近年来,从中央到地方都有不断强化知识产权立法保护的趋势。如中央层面印发的《中共中央、国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》《国家知识产权战略纲要》《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》《国家创新驱动发展战略纲要》等规范性文件,明确提出要“实行严格的知识产权保护制度”或“实行更加严格的知识产权保护”。在地方层面,知识产权保护目标被给予更严格的设定:2017年深圳市政府法制办公布的《深圳经济特区知识产权保护条例(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)提出,要“实施最严的知识产权保护,建立创作、运用、保护、管理和服务全链条的知识产权保护体系”[1];2017年陕西省人民政府出台的《关于建设知识产权强省的实施意见》和2018年广东省委、省政府办公厅印发的《广东省深化营商环境综合改革行动方案》分别提出,要实施“更加严格的知识产权保护”和“实施最严格的知识产权保护制度”。
  对于知识产权保护的限度,中央和地方规范性文件的差异还体现在具体制度构成上:中央层面规范性文件在加强知识产权保护的同时,一般都会同时强调要规制知识产权滥用行为和完善知识产权反垄断监管;而地方层面规范性文件则是单方面加强知识产权保护,既没有交代进一步强化知识产权保护的充分理由,也没有对知识产权滥用行为的规制或其反垄断监管做任何专门规定。
  如2015年,中共中央、国务院在其印发的《中共中央、国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》中提出了“实行严格的知识产权保护制度”的要求,但该规范性文件同时也要求“切实加强反垄断执法,及时发现和制止垄断协议和滥用市场支配地位等垄断行为,为中小企业创新发展拓宽空间”[2]。2015年,《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》明确提出,要“规制知识产权滥用行为”,包括“完善规制知识产权滥用行为的法律制度,制定相关反垄断执法指南。完善知识产权反垄断监管机制,依法查处滥用知识产权排除和限制竞争等垄断行为。完善标准必要专利的公平、合理、无歧视许可政策和停止侵权适用规则”[3]。2017年,中共中央、国务院在《国家创新驱动发展战略纲要》中提出:“加快建设知识产权强国。深化知识产权领域改革……健全防止滥用知识产权的反垄断审查制度,建立知识产权侵权国际调查和海外维权机制。”[4]国务院发布的《国家知识产权战略纲要》,一方面提出,“修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规,加大司法惩处力度。提高权利人自我维权的意识和能力。降低维权成本,提高侵权代价,有效遏制侵权行为”等措施。另一方面也要求,“制定相关法律法规,合理界定知识产权的界限,防止知识产权滥用,维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益”。[5]
  地方层面规范性文件则是单方面加强知识产权保护,既没有交代进一步强化知识产权保护的充分理由,也没有对知识产权滥用行为的规制或其反垄断监管做任何专门规定。
  地方规范性文件多为单方面地加大知识产权保护力度,几乎没有涉及知识产权滥用禁止等方面的规定,而且不仅大幅度提升了知识产权的保护力度,甚至还突破了国家法的现行规定。如陕西省人民政府《关于建设知识产权强省的实施意见》提出“实施更加严格的知识产权保护”,其具体措施包括“推动知识产权保护法治化,完善行政执法和司法保护两种途径之间优势互补、有机衔接的知识产权保护模式。加强知识产权行政执法,围绕我省主导产业,建设中国(西安)知识产权保护中心,实现专利快速审查、快速确权、快速维权。发挥司法保护的主导作用,加大对侵犯知识产权犯罪案件的侦办力度,对知识产权侵权行为给予惩罚性赔偿”等。深圳市《征求意见稿》第3条的原则性规定是:“实施最严的知识产权保护,建立创作、运用、保护、管理和服务全链条的知识产权保护体系。”[6]《征求意见稿》规定,“恶意侵犯知识产权的,根据侵权行为的情节、损害后果和规模等因素,可以按照计算所确定数额的三倍确定损害赔偿额、侵权赔偿额”,“恶意侵犯知识产权的,违法经营额五万元以上的,可以处以非法经营额三倍以上五倍以下罚款”,等等。
  从立法理由来看,地方规范性文件多援引中央层面的规范性文件为依据以加强知识产权保护力度。如陕西省人民政府《关于建设知识产权强省的实施意见》明确说明,其立法依据是:“《中共中央国务院关于印发〈国家创新驱动发展战略纲要〉的通知》《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》《国务院关于印发‘十三五’国家知识产权保护和运用规划的通知》等文件精神。”深圳市《征求意见稿》的起草说明,同样提到中共中央2015年《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》和国务院《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》等规范性文件的要求,不过与中共中央规范性文件所说的“实行严格的知识产权保护制度”不同的是,《征求意见稿》提出了“实施最严的知识产权保护”的保护目标。
  如何看待“严格的知识产权保护”与“最严的知识产权保护”等立法目标之间的差异?如何确定知识产权保护的应然限度?这是本文试图解答和厘清的核心问题。
  二、知识产权保护限度的理论回应
  对知识产权的保护限度或保护水平的考量,主要是立基于功利主义的理论基础。兰德斯和波斯纳认为,知识产权保护的本质是“激励”和“接触”之间的交换:“对于一个公共产品收取价钱就减少了对它的接触(一种社会成本),使之变得人为地稀缺,但增加了最先创造出该产品的激励,而这是一种可能用于抵销的社会收益。”[7]墨杰斯等认为,赋予作者和发明人使用其构思的专有权,必然会限制那些构思的传播,从而使许多人不能受益……由于知识产权将社会成本加于公众身上,因此从公共的角度来看,只有在它们总体上确实激励作者创作出了足够的新作品并抵销了那些支出的时候,才能证明知识产权法的合理性[8]。
  既然知识产权的本质是激励和接触之间的交换,作为一种激励工具,知识产权的权利边界就不是一成不变的,需要在平衡经济激励的收益和限制接触的成本之间加以灵活界定。事实上,在知识产权保护范围和保护期限上,知识产权的立法和实施机关一直在精心衡量激励和接触之间的交换关系,正如波斯纳等分析的,“由于对专利权人的法律保护高于对著作权所有人的保护,这就带来了一个更大的危险,使得发明人能够收取比其为收回该发明的固定成本所需的更高的价格,从而在超过必需范围之外限制了公众对该发明的接触。这种担心也许就可以解释为什么专利的保护期限总是短——现在更短——于著作权的保护期限”[9]。
  在上述学术思路之下,经济学者利用经济学分析工具,试图更清晰界定知识产权适当的保护限度。目前,经济学界就知识产权最优保护所达成的学术共识是:第一,对知识产权的保护限度,可以从知识产权的保护期限、保护范围和保护高度三个维度展开。如在专利制度方面,专利保护主要涉及保护期限(长度)、保护范围(宽度)和新奇程度(高度)三个维度,三者的组合决定了专利保护强度。[10]第二,知识产权的保护范围和保护期限都应该是有限度的。其原因在于:“专利长度的增加会促进创新,从而促进福利的提高,同时,也会导致市场的扭曲,从而降低社会福利水平……与专利长度一样,专利宽度的增加一方面会促进创新,从而提高社会福利水平;另一方面也会对市场造成更大的扭曲,从而阻碍资源的有效配置,降低社会福利水平。”[11]第三,知识产权的最优保护限度,有赖于知识产权保护期限、保护范围和保护高度三方面的组合性安排。在这个意义上,有学者指出:“经济学研究的最优专利制度并非绝对意义上的最优(first best),而是最优权衡(trade-off)。通过把专利政策分割为长度、宽度和高度三个政策变量,为我们量化分析专利的政策效应提供了极大的便利。”[12]第四,知识产权保护程度与经济增长之间存在关联性。“内生增长框架下的最优专利理论多支持有限的专利设计……多数观点认为知识产权保护是一个双刃剑,对经济增长既有推动作用,又有阻碍效应,因此存在一种有效的最大化社会福利与经济增长的保护力度。”[13]
  所以,我国知识产权立法中的“更加严格的保护”或“最严格保护”的立法目标,与学界知识产权最优保护理论显然不甚契合乃至相互背离。知识产权“最严格保护”立法目标的表述本身就是不恰当的,而“更加严格的知识产权保护”的立法目标,仅在知识产权的实际保护水平显著落后于其社会需求的时候才具有正当性。2018年深圳市

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