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【期刊名称】 《中国娱乐法评论》
我国娱乐立法基本问题研究
【英文标题】 Research on Basic Issues of Chinese Entertainment Legislation
【作者】 曹文龙
【作者单位】 安德娱乐法{创始人}、北京天驰君泰律师事务所{实习律师,法律硕士}
【分类】 民法分则【中文关键词】 娱乐立法;娱乐法;法律保护
【英文关键词】 Entertainment Legislation; Entertainment Law; Legal Protection
【期刊年份】 2019年【期号】 1(2019年卷第1期)
【页码】 40
【摘要】 在我国,娱乐法存在的三大标志为:学术组织(如北京市影视娱乐法学会等),学术会议(如中美娱乐法高峰论坛、北京市影视娱乐法学会改制会员大会暨2017年年会等),学术刊物(如《中国娱乐法评论》《娱乐法月刊》等)。娱乐法的载体有许多不同的种类。领域法属性引出娱乐法的“马法非法”之议,阻碍我国加强娱乐立法,也使我国的相关研究陷于不足。娱乐行业法制化具有战略意义,娱乐行业法律保护面临全新挑战,新技术背景下我国娱乐行业法律保护和审判实践对娱乐立法提出现实需要。娱乐法是指国家以“在保护个人娱乐权利的基础上,促进娱乐资源可持续发展”为宗旨,对娱乐活动中横向的民事主体之间因娱乐而形成的平等关系,以及纵向的国家机关和行政相对人之间因娱乐而形成的管理关系,进行统一立法调整的法律规范。娱乐法的特征体现为娱乐法的调整对象具有特殊复杂性和娱乐法强调对人格利益的保护等。娱乐法的基本原则包括自由选择原则、内容分级原则和个人参与原则。
【英文摘要】 Entertainment law belongs to field law, which introduces the opinion that the law of horse is definitely not law, hinders the strengthening of entertainment legislation, and causes the lack of studying the basic issues of entertainment legislation in China. However, entertainment law is significant to China’s domestic and foreign affairs. Entertainment refers to the subjective feeling of happiness which the entertainment subject obtains with the help of entertainment resources. The entertainment industry refers to the industry that provides entertainment places, and entertainment products or services for people to carry out entertainment activities. China has the necessity of strengthening entertainment legislation because of the strategic significance of legalizing entertainment industry, the new challenges of legal protection in the entertainment industry, and the realistic demands for the entertainment legislation raised by the legal protection and trial practice of China ’ s entertainment industry under the background of new technology.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252662    
  目次
  一、问题之源起
  二、娱乐相关概念界定
  (一)娱乐的概念
  (二)娱乐行业的概念
  (三)娱乐立法的意涵
  三、娱乐立法的必要性
  (一)娱乐立法的战略意义
  (二)娱乐行业法律保护面临的全新挑战
  (三)娱乐行业法律保护和审判实践的现实需要
  四、娱乐立法的基本内容
  (一)娱乐法的概念
  (二)娱乐法的特征
  (三)娱乐法的基本原则
  五、结语
  一、问题之源起
  在促进文化复兴、经济发展和社会进步等方面,我国娱乐行业已经成为重要领域之一。然而,娱乐行业的沉迷问题、内容问题等特殊问题与侵权盗版、借机赌博和人身栖绑等核心相关冋题却始终缺之有效的立法对其进行治理,而且在泛娱乐和新技术背景下这些问题的负面影响有不断复杂化、扩大化和严重化的趋势,娱乐立法的空白急需填补。
  娱乐法是兼有公法和私法性质的领域法,在娱乐资源的大领域中包含着电子游戏、电影和音乐等较小领域,这些较小领域再往下又细分为若干个小领域。所谓领域法,是指以特定领域公私混合社会关系为调整对象的法律规范,比如被学界公认为领域法的网络法。[1]之所以说娱乐法同网络法一样为领域法,首先,娱乐法是规范娱乐行业这一特定领域的法律;其次,娱乐法的“公私一体”混合性质十分显著。在这里面,第一个原因是显而易见的,第二个原因则体现在以下两个方面。第一,娱乐法的权利基础是人格权、身份权和财产权,保护的是自然人的人格权益和财产权益。从这个角度来讲,娱乐法是民事特别法,属于私法的范畴。第二,娱乐法的调整对象包括纵向的娱乐关系,即国家机关和行政相对人因娱乐活动而形成的管理关系。从这个角度来讲,娱乐法是行政特别法,属于公法的范畴。也就是说,娱乐法既调整民事主体因开展娱乐活动而在彼此之间形成的平等关系,也适用于国家机关因管理娱乐活动而与行政相对人形成的管理关系。因此,本文认为娱乐法具有非常明显的“公私一体”混合性质。[2]
  因为娱乐法和网络法都具有领域法的属性,而领域法的属性是网络法招致“马法非法”[3]之议的根本原因,所以刘承韪教授将网络法“马法非法”的争议也引到了(影视)娱乐法的身上。在2017年发表的《中国影视娱乐法论纲》中,他说弗兰克·伊斯特布鲁法官的“马法非法”之议同样会被人们用于对(影视)娱乐法的判断,即认为娱乐立法也是在拼凑毫无意义的“马法”(即关于马的法律)。[4]因此,在探讨娱乐法体系化等更深入的问题之前,有必要首先解决我国加强娱乐立法的必要性问题。
  随着我国娱乐行业的迅速崛起和转型升级,发展娱乐法为娱乐行业的更新迭代保驾护航受到了法律共同体和娱乐行业相关机构及个人的普遍关注。同时,娱乐立法问题也引起了国家立法部门的重视,比如全国人大常委会于2016年11月7日发布了《电影产业促进法》,将《文化产业促进法》纳入了立法规划,并着手修订《著作权法》应对泛娱乐问题。但是从娱乐法引入我国至今,学界对于娱乐立法是否具有必要性仍然存在着较大的争议。一种观点认为,娱乐立法会出现重复性规定,导致社会主义法制体系陷入混乱甚至遭受损害。另一种观点[5]认为,娱乐立法符合我国娱乐行业的发展需要,其符合实用主义的法律部门划分标准。实事求是地说,论证一个法律体系有没有必要建立,仅依靠赞成者的这两个理由是很不充分的。况且,目前赞成者对这两个理由的分析都还稍显薄弱。
  虽然论证我国娱乐立法的必要性很重要,但是我国现有的娱乐法理论并不能很好地解决这个问题。事实上,我国娱乐法方面的研究成果不仅少,而且基本上没有探讨过我国娱乐立法的必要性问题。截至2018年10月,我国公开出版(或发表)的以娱乐法为名的著作共计6本、论文共计10篇。对于我国娱乐立法的必要性问题,刘承韪教授2017年在《中国影视娱乐法论纲》中曾首次提出(影视)娱乐法的“马法非法”之议,即(影视)娱乐法是不是一个必要的法律部门。对此,他认为(影视)娱乐法是建立在社会经验基础上应对(影视)娱乐行业现实需求的实用主义法律部门。[6]无独有偶,安尼·雅克在《英美两国娱乐法概况——有关演员声望和名次的法律的产生》中认为,由于娱乐行业的特定问题和其业务实践的结果而产生的特种需要,要求把法律的不同部门集合到一起以达成一个更为紧凑的法律体。[7]朱海波博士在《娱乐法基本问题研究——以美国法为参照》中指出,日益复杂化、专业化的电影民商事法律问题对传统民商事法律的调控能力形成的挑战要求加强相应的娱乐立法。[8]在《中国娱乐法》一书中,余锋律师表达了同样的观点,他以综合利用各种法律或规范解决娱乐行业因科技进步和社会发展而出现的现实法律问题为理由,强调了加强娱乐立法的必要性。同时,他指出我国已故知识产权法泰斗郑成思教授在世时对于“以解决法律问题为中心”的规范分类方法也持肯定意见。[9]在为《影视娱乐法》一书所作的序中,江平教授提到,把符合影视产业经济发展规律的成熟做法和经验,通过立法,变为法律的规则,来规范和引导整个产业,对于影视产业的持续发展十分重要。[10]同时,朱海波博士在《娱乐法基本问题研究——以美国法为参照》中还说,现行娱乐立法的效力层次低于基本法律,缺少法律的强制性、稳定性及规范性,不能满足娱乐领域日趋复杂的法律需求;内容侧重于为国家管理活动提供法律依据,缺乏对权利保护的法律规范和内在价值。[11]此外,高全喜教授在《娱乐法、虚拟世界与未来生活》中进一步指出,互联网构成的虚拟时空中存在的新型娱乐媒介生活方式需要升级版的娱乐法来调适。[12]
  二、娱乐相关概念界定
  (一)娱乐的概念
  所谓娱乐,是由娱和乐两个字构成的。根据《新华字典》,娱是指快乐或使人快乐,乐是指欢喜、快活、快乐。《说文解字》指出:“娱,乐也。从女,吴声。”《史记·廉颇蔺相如列传》中有“赵王窃闻秦王善为秦声,请奏盆瓶秦王,以相娱乐”。美国的Webster Dictionary[13]指出, entertainment (尤指表演者带来的)意为乐趣或者消遣。《牛津词典》也指出,娱乐是指当人们休息时为追求快乐而做的活动。从古今中外对娱乐的权威定义,我们可以总结出两点:第一,不管人们借助的工具或者手段是什么,从词源来看,娱乐的本质都是使人获得快乐,而快乐是娱乐主体的一种主观感受;第二,娱乐活动涉及娱乐资源和娱乐主体,比如视听节目、表演者和观赏者等。
  以方式进行划分,娱乐分为个人娱乐和互动娱乐,在《孟子·梁惠王下》中有“独乐乐,与人乐乐,孰乐”。个人娱乐即自娱自乐,比如个人独自在迷你歌咏亭[14]之中演唱歌曲;互动娱乐即与人同乐或者与众同乐,比如玩家在《王者荣耀》手游中参加排位赛,与其他玩家一起进行团队作战以击碎敌方的水晶。以场景划分,娱乐分为实景娱乐和虚拟娱乐。实景娱乐即场景搭建于现实世界的娱乐,比如上海迪士尼乐园、万达的特色文化小镇和华谊兄弟的观澜湖华谊冯小刚电影公社等。虚拟娱乐即场景搭建于虚拟世界的娱乐,比如网络视频、网络直播、数字音乐和网络游戏等[15]。归根结底,不管是以方式还是场景划分,其娱乐的核心总是要聚焦到娱乐资源之上,因为它们是人们通过娱乐获得快乐的主要媒介。以资源进行划分,娱乐分为传统的电影、电视、动漫、音乐和戏剧,以及新兴的网络直播和电子游戏,等等。[16]
  (二)娱乐行业的概念
  从2011年提出至今,社会上热炒的泛娱乐概念并不是娱乐行业的升级版本,而只是一种“互联网十娱乐”的技术方式。根据《2017年泛娱乐IP游戏价值研究报告》的定义,泛娱乐是指基于互联网(包括移动互联网)的多领域共生、打造头部IP产品的粉丝经济。其中,IP产品的核心要素包括IP的名称、重要人物、主要场景和特色道具等。
  娱乐行业是指为人们开展娱乐活动提供娱乐场所、娱乐产品或者娱乐服务的行业。这里的“人们”,既可以是自然人、法人,也可以是作为平等主体出现的国家机关;这里的娱乐活动,既包括观看影视作品,鉴赏戏剧、歌剧以及唱歌跳舞等传统娱乐项目,也包括进行电子游戏,观看网络直播和欣赏数字音乐等新兴娱乐项目;这里的娱乐场所,既有传统的电影院、剧院和KTV、歌舞厅、迪士尼主题乐园,以及我国的特色文化小镇等娱乐场所,也包括腾讯视频、QQ音乐和斗鱼网络直播等互联网平台;这里的娱乐产品或者服务,包含影视作品的摄制、进出口和放映,音乐的填词、编曲和演唱,戏剧的编排和表演,娱乐场所设备的租用,以及视听网络服务等;这里的行业,是指我国经济体制中从事同种性质生产的个体和经营单位组成的有机体系。
  (三)娱乐立法的意涵
  娱乐立法是指全国人民代表大会及其常务委员会以“在保护个人娱乐权利的基础上,促进娱乐资源可持续发展”为宗旨,制定和变更法律对娱乐活动中横向的民事主体之间因娱乐而形成的平等关系,以及纵向的国家机关和行政相对人之间因娱乐而形成的管理关系,进行统一立法调整的国家活动。我国加强娱乐立法的好处有很多,最核心的就是可以实现娱乐内容和娱乐规则的类型化,从而更好地保护娱乐行业各方主体的权利,促进娱乐行业健康有序地向前发展。虽然在娱乐立法的诸多形式之中,作为娱乐行业基本法律的《娱乐法》法典最具有容纳性,但是本文主张我国加强娱乐立法并不是要求我国立法部门立即启动《娱乐法》法典的制定工作。
  实际上,我国要进行的娱乐立法至少具有以下三层意涵。第一,作为娱乐行业基本法律的《娱乐法》,刘承韪教授、余锋律师和安尼·雅克研究员就是在这一意涵上谈论娱乐立法,可惜的是,包括娱乐法发源地、娱乐法发展最鼎盛的美国在内,至今都尚未有哪个国家颁布《娱乐法》法典;第二,娱乐行业的其他横向法律制度,如《电影法》《电视剧法》《电子游戏法》等,江平教授和朱海波博士就是在这一意涵上谈论娱乐立法,在这方面,英国、韩国和印度等国家都已有相应的立法成果;[17]第三,与娱乐行业相关的传统法律部门规范,如《著作权法》《商标法》《反不正当竞争法》等相邻法律部门的规范。比如,美国娱乐法专家Sherri L. Burr认为合同是电影行业的生命线。[18]另外,在《著作权法》的修订过程中,全国人民代表大会正在研究因娱乐行业中的电影电视网络视频、大型赛事转播等的国际协调而产生的著作权保护问题,对娱乐立法持反对意见的部分人士事实上也是在完善与娱乐行业相关的法律这一意涵上谈论娱乐立法,他们反对的其实是制定《娱乐法》法典,而不是通过法制化手段来解决娱乐行业的法律保护问题。
  三、娱乐立法的必要性
  我国社会的主要矛盾已然转化,娱乐立法在为娱乐行业保驾护航,促进文化发展不平衡、不充分问题的解决,以满足人民日益增长的美好生活需要等方面具有重大战略意义;在应对娱乐行业法律保护的特殊问题以及娱乐行业的转型升级和技术革新带来的巨大挑战方面居于不可或缺的地位;在解决娱乐行业司法审判的疑难问题、保障公平正义方面属于当务之急。
  (一)娱乐立法的战略意义
  民众在解决基本生存问题的基础上,必然要追求更大的文化发展;国家在经济发展到一定程度的时候,也必然要更加重视文化的建设。《史记·管晏列传》云:“仓廪实而知礼节,衣食足而知荣辱。”仓廪实、衣食足而不知礼节、不知荣辱,则可能招致“礼崩乐坏”的恶果。一方面,我国人民已经总体解决了温饱问题,开始追求更高品质的生活。2016年我国居民恩格尔系数接近联合国划分的富足标准。2017年,我国居民在教育文化娱乐领域的支出环比增长21%,教育文化娱乐领域成为居民消费各环节中增速最快的领域。另一方面,我国社会的发展存在不平衡、不充分的现状。2003—2016年中国居民人均可支配收入基尼系数始终处于差距较大到差距悬殊的区间。综合这两方面的情况可以看出,我国社会的主要矛盾正如习近平总书记所强调的,已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡、不充分的发展之间的矛盾。
  在发展文化让人民生活更加美好以解决社会主要矛盾方面,娱乐行业作为提供文化场所、产品和服务的实业重镇具有举足轻重的地位。就我国自身而言,一方面,娱乐行业的场所、产品和服务不断推陈出新进入消费市场,满足着人们对于娱乐场所、产品和服务的更高要求。比如说,2018年2月5日我国首个、世界第二块基于LED显示技术的影院大荧屏Cinema LED在上海万达五角场影城正式落成。另一方面,娱乐行业的场所、产品和服务不断融入文化元素,重塑着中华民族的文化基因。以现象级手游《王者荣耀》[19]为例,腾讯研究院与敦煌研究院签订战略合作协议后,计划于2018年在《王者荣耀》中推出一系列敦煌主题内容(包括敦煌的英雄皮肤,比如“遇见飞天-杨玉环”)。
  随着中国特色社会主义进入新时代,发展娱乐行业已经成为我国坚定文化自信的重大战略需要,承载着“为我国文化软实力的提升做出贡献,为中华文化走向世界保驾护航”的巨大的国家利益和社会公共利益。以网络游戏为例,网络游戏在我国娱乐行业中异军突起并成为重要文化出海口。2013年我国自研游戏出海经历了跨越式增长,增长率达219%,随后开启了年均10亿美元以上的增长时代。首先,在娱乐法的发源地、娱乐法发展最为鼎盛的美国,娱乐法的法律保障和规制是其娱乐行业能够发展壮大为世界第一并持续强势输出美国文化的重要原因之一;其次,在奉行文化立国战略,并不断促进本土文化与外来文化融合,且在进行创新性继承和创造性转化后进行文化出口的近邻韩国,娱乐法的保障和规制也是其娱乐行业能够迅速崛起并担当文化发展和输出重任的重要原因之一。因此,着力于坚定文化自信的我国也应当积极学习这些成功国家的先进经验,开展我国的娱乐立法,以助益我国娱乐行业法律进路的探索和转型升级的自我超越。目前,我国正在制定中的《文化产业促进法》以及2017年通过的《电影产业促进法》就都着眼于进一步促进娱乐行业的繁荣发展。这是娱乐立法应当保持并深入的良好发展势头。
  (二)娱乐行业法律保护面临的全新挑战
  根据《金融与泛娱乐产业融合白皮书》的数据显示,至2016年底,我国泛娱乐产业整体规模突破5000亿元,泛娱乐内容的消费用户达到10亿人次。虽然“互联网十娱乐”极大地改变了人们的生产和生活方式,但是它的发展对于娱乐而言是一把双刃剑:一方面,“互联网十娱乐”给人们带来了较大的福祉,不仅改变了人们的娱乐方式,而且深度影响着政治、经济和法律的现实;另一方面,互联网技术一旦被人们滥用,很可能会损害个人的娱乐权利,甚至是公共利益、国家安全。[20]比如,应用增强现实和基于位置的服务等技术的实景探索类游戏(如手游Pokemon Go)既可以促进技术的应用和娱乐行业的发展,优化人们的娱乐体验,又可能对国家的公共安全、地理信息安全以及公民的人身财产安全和个人信息安全等造成威胁。
  泛娱乐背景下的盗刷虚拟财产、涉黄涉赌、侵权盗版、私服外挂和网络诈骗等违法犯罪活动威胁着娱乐行业的健康发展、社会的和谐稳定与国家的安全保障。网络游戏是泛娱乐发展给娱乐行业带来问题最集中的领域,举重以明轻,盗刷虚拟财产行为涉嫌构成破坏计算机信息系统罪、盗窃罪和职务侵占罪等;涉黄涉赌行为涉嫌构成传播淫秽物品罪和赌博罪等;侵权盗版行为涉嫌构成侵犯著作权罪;私服外挂行为涉嫌构成破坏计算机信息系统罪和侵犯著作权罪;网络诈骗行为涉嫌构成诈骗罪。
  针对网络游戏的诸多乱象,我国采用了运动式整治加个案式突破的方法。比如,上海市、北京市和广东省等地积极响应中共中央宣传部、中共中央网络和信息化领导小组办公室、文化部和原国家新闻出版广电总局等八部委联合印发的《关于严格规范网络游戏市场管理的意见》,相继启动了集中整治网络游戏违法违规行为和不良内容的专项行动;文化部指导北京市、天津市、安徽省和湖南省等地的文化执法部门查办并公布了宣扬色情、赌博和违背社会公德等禁止内容类的网络游戏违法典型案件20件;原国家新闻出版广电总局数字出版司网络出版监管处表示,将网络游戏纳入2018年扫黄打非系列专项行动的重点领域。
  总体而言,不仅是在网络游戏领域,在应对娱乐行业各个领域面临的全新挑战方面,我国都没有把关注的重点放在加强我国的娱乐立法上,而是采用了像网络游戏领域使用的运动式整治加个案式突破的方法。但是这种方法不能彻底解决问题,只能是一波未平一波又起,因为问题的根源始终在于现行娱乐行业的法律保护制度无法有效应对泛娱乐发展给该行业带来的全新挑战。一方面,互联网具有技术性、无国界性、虚拟性、无纸化和即时性等特征;另一方面,我国娱乐行业的法律制度极不完善——我国娱乐行业既缺乏顶层立法,现有的监管制度也未能全面覆盖到该领域的基本法律问题,所以娱乐行业的法律保护和规范管理时刻面临着严峻挑战。
  (三)娱乐行业法律保护和审判实践的现实需要
  随着大数据时代的到来和数字经济的发展,网络虚拟财产保护问题的解决变得越来越重要,目前该类财产的保护问题在娱乐行业的网络游戏领域成为全民关注的热点。网络虚拟财产是指以电磁数据为载体、财产价值为内容、互联网为空间的事物。[21]按照该定义,网络游戏虚拟财产主要包括三类:第一,道具、装备和皮肤等虚拟物品类虚拟财产;第二,游戏账号和用于登录游戏的账号(如微信号、QQ号)等账号类虚拟财产;第三,积分和额度等货币类虚拟财产。[22]
  网络虚拟财产(包括网络游戏虚拟财产)的保护问题业已引起我国的重视,《民法总则》127条规定,法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。但是我国目前几乎不存在此类“有规定的法律”,因此我国对网络虚拟财产的保护没有实质内容并且缺乏可操作性。为了加强对网络虚拟财产的保护和应对其周边风险,亟待立法机关进行有针对性的娱乐立法,即通过调整娱乐行业中围绕虚拟财产产生的特定法律关系来保护虚拟财产的财产性利益。
  网络游戏虚拟财产的保护虽然关乎玩家的切身利益,却不是法律规定的财产权利类型,因此对其保护缺乏法律依据。网络游戏虚拟财产面临的最大的侵害就是盗刷。从法律性质上来讲,盗刷虚拟财产属于《侵权责任法》的管辖范畴。然而,虚拟财产权并不属于《侵权责任法》2条第2款规定的民事权益。同时,网络游戏虚拟财产的保护还面临着技术发展带来的新问题。随着区块链概念的发酵,很多企业假借网络游戏之名炒作数字货币,比如《加密猫》就利用区块链技术的可信赖性诱导用户参与以太币的交易。虽然有公司利用《加密猫》炒作以太币的事情发生在国外,但是我国存在发生此类事情的客观风险,比如我国一些公司相继跟风出品了《网易招财猫》《加密狗》《宝利马》等。
  随着“互联网十”的不断发展,传统娱乐法载体将逐渐融入互联网空间;随着“AI赋能”的持续进步,人工内容会更多附加智能生成。网络游戏是娱乐法较主要的载体之一。“互联网十游戏”方面,截至2017年6月,我国网络游戏用户规模达到4.22亿人,较去年年底增长了460万人,占网民全体的56.1%;2017年,我国网络游戏市场实际销售收入达到2036.1亿元,同比增长23%。传统载体融入互联网空间和“AI赋能”载体内容,都给娱乐领域的法律制度提出并将持续带来更多、更大的挑战。比如,网络游戏公司在影游联动[23]中对影视角色形象使用的法律边界,比如人工智能生成的内容在法律上的定性,再比如对兼有“互联网十”和“AI赋能”元素的虚拟偶像(利用人工智能建立在虚拟世界中的偶像人物)进行保护和规制等复杂的法律问题。
  然而事与愿违,我国娱乐领域的法律制度并不如期待中那么完备,其主要由行政法规、部门规章和行政规范性文件构成。在娱乐法的载体中,除了电影方面有《电影产业促进法》外,其他方面都无专门的娱乐立法。而且,有学者认为《电影产业促进法》这类所谓的“产业促进法”也应该是国家政策而不是法律规范。[24]总体说来,已经进入市场化运作的娱乐领域,仍然主要依靠行政规范来解决问题。因此,有必要通过娱乐立法,从而在娱乐领域保护消费者进行娱乐活动和获得娱乐资源的权利,娱乐从业者制造娱乐资源并取得财产性收益与个人声望和名次的权利。[25]这既是适应现代中国社会发展的需要,也是落实宪法和民法保护人格权的精神,彰显国家维护公民人格尊严的意志的体现。
  谈到我国审判实践对娱乐法的现实需要,最能说明问题的实例就是复合了娱乐法两大新兴载体网络直播[26]和电子游戏的网络游戏画面直播的知识产权问题。对于网络游戏画面直播,负责裁判的法官在现行的我国法律法规中找不到具体对应的裁判依据。但是他们又不能拒绝裁判,因此有法官尝试以“类电影作品”对网络游戏直播画面进行保护。比如,在《奇迹MU》案中,上海浦东新区法院做出国内首次将网络游戏整体画面认定为“类电影作品”的判决。但是,这样的做法引起了很多法律共同体成员的怀疑和批评,而且其本身的具体认定条件和方法就很模糊。为了解决审判实践中出现的这些新问题,我国有必要与时倶进地弥补娱乐行业法律规定方面的空白,开展我国的娱乐立法工作,使得法官能够更好地援引法律规定为娱乐行业定纷止争。
  王迁教授认为,游戏直播是指通过电视或互联网等媒体将游戏玩家操作各类电子游戏的过程向公众进行同步传播,使其实时了解该玩家运行游戏的过程,从而了解该玩家使用的游戏策略和在游戏中的进展”。[27]同理,网络游戏画面直播是指通过网络直播的方式向不特定公众实时公开展示网络游戏画面的行为。根据《中国游戏网络直播行业研究报告》,2017年我国网络游戏直播市场的规模约28.3亿元,较2016年增长约19.1%。目前,我国的网络游戏直播主要分为网络游戏解说类直播、纯网络游戏连续画面类直播以及兼有解说和网络游戏连续画面的直播。
  网络游戏的构成元素有很多,这些元素都可能会出现在网络游戏直播的画面之中。其核心元素有美术、文案与配乐等。其中,美术包括人物形象、游戏场景和游戏风格的设计等;文案包括故事情节、游戏道具和招式动作的创意等;配乐包括游戏插曲、人物配音和声音特效的制作等。国内大多数学者认为,这些元素都可以对应到《著作权法》中的文字、美术、音乐、电影和摄影等目录之中。[28]除此之外,商业方面还有游戏周边产品(比如伴手礼、同款服饰与主题展览等)。在网络游戏画面直播的法律问题中,最核心的就是网络游戏直播画面的著作权问题,即网络游戏直播画面是否构成著作权法意义上的作品。这里面又涉及很多具体问题,比如网

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