查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国娱乐法评论》
网络虚拟财产管理制度的现状与隐忧
【英文标题】 Current Situation and Potential Problem of Online Virtual Assets Management System
【作者】 凌晨
【作者单位】 上海交通大学凯原法学院{2016级博士研究生}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 网络虚拟财产;账户;免费增值经济;权利冲突
【英文关键词】 Online Virtual Assets; Account; Freemium; Conflict of Right
【期刊年份】 2019年【期号】 1(2019年卷第1期)
【页码】 138
【摘要】 《民法总则》第127条将网络虚拟财产确认为民事权利客体,并开放了立法窗口。在账户与免费增值经济的相伴发展下,网络虚拟财产从经济问题逐渐扩展为法律问题。当下以合同方式控制的网络虚拟财产模式确实存在问题。厘清其内容层面与权利层面的问题,能够为网络虚拟财产的权利保护模型和立法理论提供新的视角。
【英文摘要】 Online virtual assets are confirmed as object of private right in clause 127 of the General Rules of the Civil Law of the People’s Republic of China, corresponding legislation is also decided to be brought in to legal system. With accompanying development of account and freemium economy, the problems of online virtual assets have extended from economic issues to legal matters. As indeed there are problems in current online virtual assets mode which is controlled by agreements, clarifying content level and right level matters could bring new points of view to right protect mode and legislative theoretical of online virtual assets.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252665    
  目次
  一、分界点:网络账户与免费增值经济的相伴兴起
  二、现状:网络服务合同本身存在风险与导致的问题
  三、隐忧:内含的权利冲突
  四、结语
  网络虚拟财产的法律问题一直是学界热点,但不管是民法领域网络虚拟财产的权利属性及权利配置模型,还是刑法领域网络虚拟财产犯罪涉及的犯罪类型,相关理论都未达成完全共识。伴随新型互联网商业的发力,中国互联网络信息中心(China Internet Network Information Center, CNNIC)第41次《中国互联网络发展状况统计报告》指出,截至2017年12月,我国网民规模已达到7.72亿人,与网络虚拟财产直接相关的网络游戏一项的收入为1341亿元,同比增长22.1%。[1]数据逐渐成为互联网经济的运转核心。在企业的大数据交易、网络游戏装备的失窃、个人账号的继承等方面,数据的财产化和资源化使得关于数据的民事纠纷日益增多。[2]由于涉及主体的迅速扩大和价值的急速增长,网络虚拟财产对相关立法保护的要求迫在眉睫。中国最新的民事立法虽暂时放弃了规定虚拟财产的物权客体地位,但于《民法总则》第127条把网络虚拟财产纳入民事规则,开放了立法窗口。因此“如何在事实层面揭示网络虚拟财产的真实面目,以此汇入相关法律概念和法律规则,合理地对其设置管理和保护模式成了争论焦点”[3]。国内有许多学者在探索相关的新型权利领域,龙卫球以数据经济为背景,提出应关注其双向动态的结构本质,在区分个人信息和数据资产的基础上构建一种新型数据财产权。[4]胡凌在网络新型权利领域耕耘多年,主要从免费经济中的分享模式入手,关注信息数据权利的运转,并在最近从公共资源池的法律规制角度探寻了网络信息时代经济与上层建筑之间的关系。他们主要把视角聚焦在创新性经济模式对权利的刺激和整全性权利的设置上,关注其中人格权与财产权的混同问题,并有针对性地设置了“合而分”的权利配置模型。杨立新、梅夏英等学者则就网络虚拟财产的权利性质界定和保护模式展开争论。除了大多数学者正在尝试的以重构权利的方法解决立法问题的“预期视角”外,分析目前网络虚拟财产管理方式的“现状视角”也具有重要意义。本文拟搁置网络虚拟财产权的权利属性争论,从账户(account)与免费增值经济相伴发展的角度探讨网络虚拟财产何以兴起。网络服务商早已意识到其中蕴含的巨大经济价值从而利用网络服务合同将其牢牢掌控,但该种合同管理制度出现了两个互相联系、无法分离的问题,一是它本身的合同性质和内容带来的风险与问题;二是当网络虚拟财产被作为民事权利客体纳入权利保护体系之后,出现的权利冲突问题。厘清现状,有助于为网络虚拟财产的权利保护模型和立法理论提供新的视角。
  一、分界点:网络账户与免费增值经济的相伴兴起
  经济领域的核心追求之一就是以更有效率的方式获取利益,为此它不断地探索未被法律规制的模糊空间,即使产生了负面问题,在触碰到法律的底线之前也几乎不会停止。而对于法律系统而言,当这个问题没有经过“教义化”的过程真正进入“合法/非法”的内部决断时,基于“禁止拒绝裁判”原则,每个法官会以自身的认知类比适用法律规则或法律原则来裁判,导致同案不同判的现象比比皆是。在《民法总则》第127条将网络虚拟财产纳入规定之前,互联网服务商已经用日益严苛的网络服务格式合同将虚拟财产的所有权收归己有。[5]互联网服务商和用户对数据化的财产在认知上大相径庭:前者坚持所有虚拟商品都是可以单方面更改的服务,并且名义上禁止不受服务商控制的虚拟商品交易活动。因为用户并不真的拥有这些本质上是0和1的数据,所以用户只能享有有限的使用权利;后者认为其已经为之付出了金钱甚至是劳动,那就对虚拟物品享有更加严格的权利,而不仅仅是随时可能丢失的服务。“得益于”民法典对网络虚拟财产的权利属性和权利配置未做进一步规定,服务商们也会欢迎学者对网络虚拟财产涉及的人格权、财产权混同问题进行探索,因为这确实关乎其利益。但在最终结果未定之前,其绝不会放弃目前以合同制度约定好的权利。广义上的数据是指表示客观事物、未经处理的原始素材,网络虚拟财产即是数据经过处理和意义化之后的表现形态之一,而作为数据的一种,它到底是沿着何种路径缘起、发展乃至出现问题的?我们可以在“免费增值的商业模式”和“账户”的相伴兴起中找到一种解答。
  互联网界素有“七年等于一个世纪”的说法,2002年,美国纳斯达克指数曾跌入谷底,互联网业在探索“商业模式”的道路上艰难前进。而在这个七年间,诞生了以视频分享模式起家的YouTube,以SNS社区模式运转的Facebook,以微博客模式风行的Twitter,这些日后以龙头的姿态引领业界的互联网企业,在建立之初都不约而同地把“免费加入”(join for free)作为吸引用户的第一步。[6]克里斯·安德森在2009年的著作《免费:商业的未来》中直接抓住经济模式的核心——付费和免费,详细地阐述了“免费”这种已经纯熟完善的营销手段,在互联网时代如何以一种全新的方式成为掌控业界的新经济模式。但问题到这里并未停止,对于互联网经济而言,至关重要的是如何确保用户在免费加入之后再进行消费,因此必须要使用一种能够准确定位用户的手段——为用户建立“账户”。[7]
  账户的建立为服务商们打开了一片新的天地,从此之后,业界对某个产品或公司的估值又增加了诸如“活跃用户数”“单用户价值”“用户留存率”等标准。就账户本身而言,它是一种身份识别手段,广义上的账户包括银行账户、机动车驾驶证甚至身份证,本文所指的账户为网络账户。计算机通过账户识别用户,用户通过账号获得计算机认证。“网络账户和网络身份往往被混同使用,但前者主要是技术性概念,后者则具有更多社会意涵。”[8]作为商业手段被广泛应用之前,账户被设计用于研究者分时使用同一台主机,以节约资源,但当摩尔定律预测的半导体行业发展趋势逐年成真时,计算资源和存储空间已不再是瓶颈,但账户成了网络服务商提供服务的前提。“同时,账户是一种获得使用特定数据库或资源的资格,这种资格通过用户协议,也即网络服务格式合同得以确认。除此之外,基于合同的规定,账户还是一个控制体系,用户有权通过账户支配用户协议允许的服务行为,并通过其为非协议行为的外部性承担责任。”[9]学界对网络账户的法律属性同样存在争议,有人认为它属于虚拟财产的一部分,也有人认为它并不具有财产属性。笔者赞同前者,账户是网络虚拟财产的重要内容[10],国内外的司法实践也大都确认了这一点。
  账户的商业化与免费经济模式在互联网商业领域的配合“天造地设”,并迅速铺开,而这也是网络虚拟财产问题的起点。免费增值是免费经济中最核心的一种模式,对应的英文单词为“freemium”,它由两个单词“free”(免费)和“premium”(溢价)组合而成,这也很明显地揭示了它的含义,开发人员允许大量用户以免费(或极少量付费)的模式使用产品,并向一部分用户提供增强版或溢价式的产品或服务。例如,这种商业模式在游戏产业领域就扮演着尤为重要的角色,账户是游戏用户和游戏服务商之间最重要的连接点。通过具有身份识别功能的账户,游戏用户可以自身积累数据,生产和储存信息以及在游戏内部购买服务;游戏服务商通过账户得到稳定的流量和修改方向,持续追踪用户状况并精准投放广告,卖出服务产品。早在2013年的时候,内购式的免费应用程序已占据了美国应用商店收入的79%。到了2016年的中国,网易公司仅依靠内购式的手游就赚取了超过280亿元利润。国内外的学者或法院,不管是以概念式或列举式的方法讨论虚拟财产内容,都没有争议地将游戏领域的虚拟物作为虚拟财产的一项重要分类。这些游戏虚拟物本身是由开发者研发的计算机代码以及基于此的一系列图形、故事或某种独特的运行模式,当其运作于免费增值商业模式下的“微交易”(microtransactions)时,作为一种无形商品,它爆发出极大的有形价值。[11]微交易主要有两种表现模式:一种是用户直接从应用产品中购买虚拟物,比如游戏开发者Supercell的iOS版本《部落冲突》,玩家可以支付4.99美元或更高价格购买游戏中的宝石,而这款应用在2014年的苹果应用商店日收入约为130万美元;另一种是在开发者建立的一级虚拟市场或用户与第三方创建的二级虚拟市场中,进行虚拟物品的买卖。前者如Steam平台的交易市场,后者如玩家在暴雪公司的游戏《魔兽世界》中组建的二级拍卖行。用户可以通过出售虚拟物品换取真实的金钱。随着游戏开发者大量应用免费增值模式,甚至在传统的非免费游戏中也出现了微交易市场,用户通过账户控制赛博空间[12]内的主体,对虚拟物品进行购买、出售、创造和修改,并持续投入越来越多的金钱。即使一开始虚拟物品只是服务商提供服务的方式、手段或售卖品,但随着其价值的不断提高,当以亿为计算单位的价值无法被财产性权利所规制时,网络虚拟财产就不只是经济领域的内部问题了。
  “和网络法其他问题类似,探讨这一问题的逻辑是,数据如何通过商业模式和技术措施得以生产和利用,同时要求法律进行保护”。[13]由于没有具有决定性说服力的理论出现,世界各国虽开始尝试用立法来解决这个问题,但不管是立法进度还是立法方向都不甚相同。游戏产业领域最为发达的韩国,直接将虚拟财产认定为物权法上的“物”,具有独立的财产价值;美国、德国等国家则明确规定了虚拟财产的遗产继承权。中国学界对虚拟财产的研究,基本上是沿着“虚拟财产的内涵和外延探索”—“虚拟财产的财产性证成”—“如何成为法律概念上的财产”—“权利属性分配”这个路径进行的。《民法总则》起草时,学界已对前三个问题达成了部分共识,成果即是《民法总则》第127条,承认网络虚拟财产的民法地位,进行了宣示性保护。无法达成一致的问题是网络虚拟财产的权利性质如何划分,物权说、债权说、知识产权说、新型权利说各有说服力。《民法总则》一稿曾在第104条中,直接将网络虚拟财产权规定为物权客体,不过由于争论太激烈而最终放弃。为了更好地连接《民法总则》第127条开放的立法窗口,如前文所述,大部分权利问题的研究更偏爱一种宏观的“预期视角”,并提出立法建议。不过很少有人关注到,互联网服务商通过合同制度紧紧抓住网络虚拟财产权利的意愿,可能比想象中更强烈。作为网络虚拟财产的一部分的账户,在用户的不断使用中使网络空间和物理空间的联系日益紧密,数据量不断增加,“我们”成了数据,也变成了互联网服务商得以再生产和利用的生产资料。
  对于个体活动,通过对账户的识别和认证,可以积累网络空间中用户的各种数据。“数据至少可以分为四个层次:①用户在平台公开区域生产的数据(信息内容);②自动记录的账户行为痕迹数据(元数据);③根据前两者分析出的深层数据(默会知识);④可识别个人身份的、不依赖于特定信息系统的个人基本信息(认证信息)。”[14]随着各类场景的进一步数字化,赛博空间或者说包含赛博空间在内的网络领域,明显地成为大规模数据生产的场所,默认架构是搜集行为主体的数据而非排斥。[15]在特定账户内,用户积累起来的数据不断增多,可以形成精准、丰富的用户画像,比原来的线下档案更能反映用户的特性,且能以低成本实现大规模的监控和追踪。[16]账户数据有三个特点:①数据的产生与积累最终都作为生产资料产生了价值,不管是更加精准的广告投放还是用户信息本身,都与经济直接相关;②数据的运用和身份识别密不可分,网络领域与物理空间的连接点是账户,一旦身份识别有误,网络服务供应商无法定位真实的物理世界,可能造成数据的错误运用,甚至触犯法律;③数据的删除难以实现,这是就用户本身而言的特点,因为基于用户协议,账户及相关数据的所有权归属于网络服务供应商,即使用户选择放弃,在合同的规定下也无权对账户再进行任何操作。
  数据所产生的经济利益越来越大,并被作为新型的、未被法律所限制的生产资料。互联网服务商毫不意外地选择在当前法律允许的最大限度内掌握这种资源,最重要的手段就是利用网络服务格式合同。“这些开发者将ToS和EULAs协议视为保护他们利润并最小化商业风险的法律支柱。”[17]游戏开发商乃至网络服务商始终依赖合同来掌握和控制账户、相关数据及其他虚拟财产的所有权。这些合同大多是以“服务条款”(Terms of Service,简称ToS)和“最终用户协议”(End User Licensing Agreements,简称EULAs)的形式呈现,它们共同构成目前市场运转过程中对虚拟财产的管理制度,其中当然还包括了用户和开发人员所拥有的其他权利、救济措施或免责条款等。
  作为格式合同与电子合同结合体的网络服务合同,一方面确实能迅速建立账户,连接用户和服务商,是目前互联网商业的基石;另一方面又继承了两种合同形式的风险,在用户和服务商之间创造了巨大的权利逆差。耶林在一百多年前曾言,他所能想到的最致命的错误就是,认为只要合同没有不合法或不道德,任何合同都能正当地要求法律保护。[18]实际上,在一方当事人由于弱势不得不接受另一方确定的条件时,商业自由必须受到限制。
  二、现状:网络服务合同本身存在的风险与导致的问题
  私法领域的“法无禁忌即可为”和公法领域的“法无授权不可为”大概是法律工作者最熟悉的法谚之一,李克强总理也曾在国务院的廉政工作会议上强调过这两句话。但同样应注意,当具有稳定性和滞后性的法律与新态势出现交锋时,法律对新事物的识别及对自由的衡量很难做出非黑即白的截然判断,在这个模糊地带,我们仍需持谨慎态度。
  伴随互联网技术的进步以及随之而来的消费变革,传统的“面对面”模式无法直接跨越网络的界限,适应越来越迅捷的交易请求。在此背景下,网络服务合同作为电子合同和格式合同交叉的产物,近年来已完全覆盖网络用户与网络服务供应商交易的各个环节。[19]ToS和EULAs是网络服务合同类型在实践中的最终呈现。以暴雪公司的战网平台服务为例,网络用户如果想使用这款软件,必须同意《战网使用条款》《战网论坛行为规范》以及《战网最终用户许可协议》。而在最终许可协议的头款又规定,如您接受本条款和使用战网服务,则您必须同时接受该其他公开规则,包括但不限于《隐私政策》《游戏管理规则》以及《魔兽世界中文版论坛守则》与《魔兽世界论坛行为规范》。”[20]格式合同是一柄双刃剑,这些数量较多且内容繁杂的协议既是连通用户和服务商之间的桥梁,又是横放在两者之间的障碍。
  自诞生之初,格式合同的适用范围就在不断扩大,但同时也因其在条款公平、契约自由以及消费者理解互信等方面的弊端而饱受争议。首先,格式合同在一定程度上破坏了契约自由原则,同时,契约自由原则又包含了缔约自由、缔约方式自由、缔约相对人自由和缔约内容自由等。格式合同的缔约方往往是经济地位不平等的两方。弱势的一方往往是分散的消费者,虽然他们有做出选择的能力和自由,但实质上无论是为了购买特定服务或商品,还是为了跟大多数人保持一致,他们不得不接受全部的格式条款。当然,目前学界也有对契约的绝对自由论弊端的探讨,比如吉尔莫所提出的“契约的死亡”[21]以及内田贵所著的《契约的再生》,但如何在格式条款下把握契约自由的基础地位相对不变,以及实现公平正义,仍是学理和实践的双重难题。其次,格式合同具有隐蔽性,“格式条款天然具备一种隐蔽效果一因为其专业性、复杂性、冗长、字体细小往往令顾客敬而远之。”[22]这种隐蔽性带来了两个后果:一是合同签订者为了尽快签订合同而经常忽视合同条款进而全盘接受;二是合同签订者尽管阅读了全部合同,但因为知识和认知差异而无法理解全部内容。美国学者对这种消费者的“忽视行为”颇为在意,因此法律学者们经常邀请法官和立法者们来探讨消费者的权益如何才能不受到事先拟定的不合理的合同格式条款的损害。[23]当然,对于消费者在签订格式合同时“忽视行为”出现的频率、是否与不同种类的格式合同有关,仍没有大量样本数据的支撑,但已有学者在进行这方面的努力。美国科尔曼法学院的比彻教授通过问卷的方式对147名受访者进行了调查,向学界展示了在这些被选择的样本中,消费者在合同签订前忽视格式条款的事实。其中,租车、银行开户、洗衣、幼儿园四个场景下的合同订立,格式合同被忽视阅读的比率分别为81%、92%、75%、24%。在幼儿园场景下,大部分(76%)人选择了阅读条款。从数据整体而言并不影响最终结论,也侧面说明不同的场景确实对格式条款的阅读有影响。[24]“从心理学与经济学的角度看,顾客的眼光要集中在价格或主给付义务上,对于从条件或附加条件,或因根本就未意识到,或因不清楚其效果,或因未想到其重要性,等等,而常常予以忽略”。[25]格式合同的便利性虽使其使用领域和范围越来越广泛,却很难说消费者理解了全部的合同内容。
  ToS和EULAs等协议作为格式合同的一种,天然地继承了上述格式合同的劣势和风险,又因在签订方式、合同载体等方面属于电子合同,所以它们也受制于电子合同的形式。以账户的建立作为连接起点的互联网服务模式,最重要的就是首先进行身份识别。这里所说的身份识别有三重含义:一是字面意义上的“识别”,物理空间中人与人之间的差别非常明显,可以通过肤色、发型、五官、指纹或瞳孔进行分类或区别,而在网络空间内,以账户信息为准与他人区分;二是再生产式的“识别”,服务商通过对账户内数据积累的分析和追踪,更进一步掌握用户除基本信息之外的偏好、习惯等数据,甚至对用户进行“预期指引”;三是隐藏于其后的“识别”,法律意义上真实的身份信息,理应与账户中所呈现的信息一一对应。而电子合同的隐匿性使得消费者很难去理清每个网络服务背后可能涉及的运营商、代理商或者实际制作方之间的关系;反之,对服务商而言,在账户的身份识别环节存在一个时间差,用户通过新浪服务协议建立了账户,有了与其他账户区别的唯一ID,但社会意义上的身份信息在此时才需要补全,用户可以冒用或使用虚假信息进行登记,风险也由此产生。除此之外,电子合同的技术性导致合同的内容大部分由网络服务商把控的大量专业词语和技术内容构成,对消费者并不友好,更加剧了消费者“忽视行为”的出现。因此,综上论述,ToS和EULAs等网络服务合同,其性质是格式合同与电子合同的结合体,后者的隐匿性与技术性特征又加剧了前者对契约自由的影响以及隐蔽性的增强。用户只需轻轻点击同意ToS和EULAs协议,

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1252665      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多