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【期刊名称】 《政法论坛》
论国务院的职权立法权
【英文标题】 On State Council’s Regulation-making Power without Legislative Authorization
【作者】 谢立斌
【作者单位】 中国政法大学中德法学院{教授,博士生导师}
【分类】 立法学
【中文关键词】 国务院;职权立法权;执行性立法;创制性立法
【英文关键词】 Origial Rule-making Power of the State Council; Administrative Legislation to Facilitate Implementation of Law; Administrative Legislation to Govern Subject Matters Untouched by the Legislator
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 100
【摘要】 国务院在多大程度上具有职权立法权?学界就宪法第89条国务院“根据宪法和法律”制定行政法规的表述,提出了依据说、授权说和职权说等三种代表性观点,相关理论和实务争议陷入了僵持状态。解决这个问题可以另辟蹊径,不笼统探讨国务院的职权立法权,而是分别研究国务院在多大限度内能够自主制定执行性立法和创制性立法。就执行性立法的制定权而言,对法律进行具体化、并对执法所涉及的行政组织和程序予以规范,为行政权的固有内容,国务院制定执行性立法具有充分宪法依据。就创制性立法的制定权而言,固然人民代表大会制要求全国人大及其常委会的立法权占有主导地位,然而,分析现行宪法分散配置立法权的总体思路、对规范国务院地位和职权的宪法条款和《立法法》所确立的法律保留制度可知,国务院具有制定创制性立法的一定权限。
【英文摘要】 Concerning the power of the State Council to engage with rule-making without the authorization of the legislator, scholars focus on the forumulation of Art.89 of the Chinese Constitution providing that the State Council shall make administrative regulations “based on the constitution and law” and have put forward three different opinions. Theses opinions are not sufficiently expounded, and none of them has been able to become a leading proposition. The rule-making power of the State Council contains the power to make administrative regulations to facilitate implementation of the law and the power to make administrative regulations to govern subject matters that have not yet been regulated by law. Although the legislator sometimes requires the State Council to pass administrative regulations to safeguard the implementation of law, and that in some parliamentary countries the legislative authorization is often the precondition for administrative rule-making, the executive power necessarily contains the power to concretize statutues and make decisions concerning administrative organization and procedure. Similarly, although the system of the peopole’s congress requires that the legislative power of the National People’s Congress and its Standing Committee shall play a leading role, further study of relevant provisions of the Constitution and the Law on Legislation leads to the conclusion that the State Council has certain power to make administrative regulations to govern subject matters untouched by the national legislator.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251453    
  一、行政立法扩张趋势下的国务院职权立法权
  从上世纪八十年代开始,我国行政立法呈现明显的扩张趋势。到九十年代,行政立法已经实现几何数字的增长{1},导致了一定的立法无序现象{2}(P.180)。《立法法》的制定是规范行政立法的有利契机,但《立法法》于2000年生效后情况并没有得到根本改观。甚至,《立法法》通过扩大规章制定主体范围[1]等方式反而进一步推动了行政立法的扩张。行政立法的膨胀在一定程度上助长了部门利益和地方利益合法化、制度化,使得立法权和司法权对行政权的监督进一步虚化,同时也挤占了国家立法权的空间{3}。在行政立法中,行政法规在全国范围内适用,在位阶上仅低于法律,在数量上远远多于法律,能够对法律的地位构成挑战。明确国务院的行政立法权,合理限定国务院和国家立法机关之间的立法权限划分,有利于保障行政立法活动规范有序、维护立法机关的地位。国务院所制定的行政法规,既包括根据全国人大及其常委会授权进行的立法(授权立法),又包括直接依据宪法和组织法赋予的职权制定的立法(职权立法)[2]。授权立法依赖于国家立法者授权,天然受立法者控制。相比之下,国务院的职权立法所受监督强度较低。国务院立法对国家立法权的可能挑战,主要来自其职权立法。有鉴于此,本文尝试合理界定国务院职权立法权的范围。
  学界研究国务院立法权时通常将注意力集中在宪法第89条国务院“根据宪法和法律”制定行政法规的表述,形成了三种代表性观点。[3] “依据说”{4}将这一规定理解为国务院应当“根据宪法和法律的具体规定”制定行政法规,因此,国务院只可以为了执行已有法律而制定行政法规,即可以依职权制定执行性立法,不得制定创制性立法;根据“授权说”[4],国务院“根据宪法或者法律的授权”制定行政法规,即国务院得到立法者授权之后才能够制定执行性立法和创制性立法;按照“职权说”[5],这一措辞应当解释为“根据宪法和法律规定的国务院的职权”,即国务院可以依据宪法和组织法所赋予的职权,制定包括执行性立法和创制性立法,尤其是可以制定创制性立法。[6]
  对“根据宪法和法律”作出的这三种甚至更多不同解释[7],看似都有一定的说服力,但有关学者并没有对其观点提出充分的论证,因此,也无法通过对其论证过程的考察来辨析有关观点是否正确。不考察论证、只关注观点本身,则停留在“公说公有理婆说婆有理”的僵局,无法令人信服地界定国务院的立法权范围。为此,下文换一个思路,不拘泥于宪法第89条中国务院“根据宪法和法律”制定行政法规的表述,而是从各个可能角度探讨国务院在未经立法者授权之下的立法权。鉴于国务院的立法分为执行性立法和创制性立法,我们分别讨论国务院在未经立法者授权的情况下,在何种程度上享有制定执行性立法和创制性立法的权限。
  二、国务院制定执行性立法的权限
  在未经授权的情况下,国务院是否可以依职权制定执行性立法?从1982年宪法制定以来,这个问题就存在争议。全国人大于2000年制定、2015年修改《立法法》,都没有正面明确这个问题。[8]学术界同时存在肯定和否定观点。下文先对否定观点进行考察。
  (一)对否定观点的辨析
  “依据说”和“职权说”都肯定国务院无需立法者授权即可制定执行性行政法规。与此不同,“授权说”主张国务院制定行政法规需要法律授权。主张授权说的学者中,持有两种观点。一是不区分执行性立法和创制性立法,认为国务院制定所有行政法规都需要立法者的授权。按照这种观点,国务院制定执行性行政法规,以立法者授权为前提。[9]二是肯定国务院在未经特别授权的情况下有权制定执行性立法,但只能在获得立法者授权时才可以制定创设性立法。下文针对授权说的第一种观点进行辨析。
  初步看来,实践中法律条文往往规定国务院制定实施条例或实施细则,这似乎说明国务院获得法律授权才能够制定执行性立法。迄今为止,国务院根据此类法律条文,制定了一系列执行性立法。例如,根据《标准化法》25条中“本法实施条例由国务院制定”的规定,国务院制定了《标准化法实施条例》;根据《矿产资源法》52条“本法实施细则由国务院制定”的规定,国务院制定了《矿产资源法实施细则》;根据《税收征收管理法》93条“国务院根据本法制定实施细则”的规定,国务院制定了《税收征收管理法实施细则》。这些立法实践似乎说明,国务院并没有制定执行性立法的固有权力,否则立法者无需在相关法律中明确规定国务院制定实施条例。根据法无授权不得为的原理,在立法者没有作出这些规定的时候,国务院自然就无权制定法律的实施条例。然而,这种看法并不全面。实践中国务院除了根据法律的明确规定制定实施条例以外,也在相应法律没有作出规定的时候制定大量执行性立法。例如,虽然《道路交通安全法》和《土地管理法》都没有明文规定国务院制定实施条例,国务院都分别制定了《道路交通安全法实施条例》和《土地管理法实施条例》。这就说明,无论法律条文中是否作出特别规定,国务院都有权制定相应的执行性立法,否则就无法解释为什么国务院在相关法律没有作出规定时也制定实施条例。因此,法律条文中关于国务院制定实施条例的规定,并不是对国务院的授权,而是对国务院设定的制定执行性立法的义务。也就是说,国务院本来就有权制定或者不制定执行性立法,无需立法者授权。立法者有时候在法律中直接规定国务院制定执行性立法,是因为立法者认为国务院应当进行相应立法,因此直接在法律条文中作出义务性规定,以免国务院基于自由裁量怠于立法{5}(P.94-95)。
  此外,国务院只能根据授权进行行政立法的观点,似乎能够在比较法上得到印证。在一些西方国家,行政部门只能根据议会授权进行立法。例如,根据议会主权原则,英国行政部门只能根据议会的授权制定授权立法(delegated legislation),无权自主立法;在德国,根据《基本法》第80条,只有获得了联邦议会的授权,联邦政府和联邦部长才可以制定法规命令(Rechtsverordnung)。英国和德国都是议会内阁制国家,其政权组织形式的特点是议会占有主导地位,行政部门向议会负责。由此,似乎可以得出行政部门不得未经授权而制定立法的普遍规律。然而,这一推理存在一些漏洞。第一,从比较法角度来看,行政立法以授权为前提并放之四海而皆准的普遍规律,也有一些国家的行政部门并不向议会负责,能够就法律的执行而制定行政立法,甚至有进行创制性立法的权限。例如,美国“三权分立”的宪法架构之下,总统和国会分别由选民选举产生,一定程度上平起平坐。在国会立法程序中,总统虽然不在积极意义上分享国会的立法权,但是享有否决权,从而享有消极意义上的立法权。此外,根据美国最高法院在Youngstown Sheet & Tube Co.v. Sawyer案[10]中确立的规则,总统可以为了促进法律的实施而制定行政命令(executive orders),对法律进行解释。在法国,行政部门享有广泛的立法权。根据第五共和国宪法,议会和行政部门对不同事项分别享有立法权,立法机关只对法国宪法第34条明确规定的事项制定法律,根据法国宪法第47条第1款,在法律范围以外的其他事项,都由行政部门通过条例予以规范,议会不得染指。由此可见,不同国家的宪法体制下,行政部门在不同程度上享有行政立法权,并非都需要立法者授权。第二,即便我们承认我国的人民代表大会制和英国、德国的议会内阁制度存在更多共同点,与美国的总统制、法国的半总统制宪法体制存在更大区别,也不应当照搬英国宪法和德国宪法上的结论。归根到底,比较法上的考察,参考意义有限。不同国家制度安排各不相同,英国和德国不承认行政部门有权自主立法,美国总统有权制定行政命令以促进法律实施,法国行政部门则可以对法律保留之外的事项进行排他性规范,这些不同的制度实践只是为探讨我国国务院的行政立法权提供了一个可能的方向。我国宪法上立法部门和行政部门之间的立法权限分配,固然可以参考国外的制度和实践,但归根到底取决于我国的宪法体制。
  总而言之,只有经过立法者授权国务院才可以制定执行性立法的观点,不具有充分说服力。
  (二)国务院制定执行性立法的宪法依据
  国务院是否可以在未经授权的情况下制定执行性立法,下文从正面予以探讨,考察是否存在支持这一权限的充分理由。执行性立法主要包括两类规范,一类规范对法律规范的事实要件和法律后果作出更为详尽的规定,即对实体法律规定进行具体化,还有一类则规范行政组织和行政程序,明确哪些行政主体按照何种程序执行有关法律。国务院有无制定执行性立法的职权,取决于国务院是否有权在这两个方面作出决断。
  1.对法律进行具体化的权限
  和所有法律规范一样,行政机关执行的法律规范可以分解为事实要件和法律后果两个部分。在有关事实要件成立的情况下,产生相应的法律后果。个人基于趋利避害的理性选择,采取相应行为,使得有利或者不利的法律后果所需事实要件成立或者不成立,法律规范调整行为的目的,也就得以实现。例如,《行政许可法》38条规定:“申请人的申请符合法定条件、标准的,行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。”事实要件是“申请人的申请符合法定条件、标准”,相应的法律后果是“行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定”。希望获得行政许可的行政相对人,可以通过自己的努力,使自己的申请符合法定条件和标准;又如,《治安管理处罚法》43条规定,殴打他人的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款。相关事实要件是殴打他人,法律后果则是处以相应的处罚。为了避免这种不利的法律后果,理性的做法是不从事违法行为,从而使得有关事实要件不成立,不触发相应的法律责任。
  在执法活动中,行政机关面临的常见困难是法律对事实要件和法律后果的规定不够明确。在事实要件部分,立法者往往采用不确定法律概念,即在特定时间和空间上无法准确划定其外延的概念。[11]立法者使用不确定法律概念,可能有多种原因:一些情况下,根本不存在内涵和外延都确定的概念供立法者使用。比较典型的情况,是某一事物出现的时间不长,还处于发展变化之中,没有稳定下来,立法者无法使用确定的概念进行规范;另外一些情况下,立法者有意使用抽象的表述,以便执法机关在实践中具体情况具体分析,追求个案正义;有时立法者有意使用不确定法律概念,则是为了保持有关规范的开放性,使得将来的新情况也能够纳入法律的适用范围。[12]立法者除了在事实要件部分使用不确定法律概念以外,也往往在规定法律后果时赋予行政机关裁量权,使得行政机关可以在多种处理方式之间进行选择。只要行政机关行使裁量权没有瑕疵,在法律允许的范围内设定法律后果,有关行政行为就是合法的。例如,法律对行政违法行为规定一定幅度内的罚款,行政机关在上限和下限之间根据个案情况决定罚款数额,都符合法律规定。
  事实要件和法律后果的不确定性给行政执法带来了困难,但行政机关不得以此为由拒绝执法,而是必须对不确定法律概念作出解释,就如何行使自由裁量作出决断,在此基础上将抽象法律规范适用于具体案件事实。在这种意义上,对事实要件部分的不确定法律概念进行解释、在设定法律后果时行使自由裁量,是行政执法权的内在组成部分。行政机关不仅有权、也有义务对所执行的法律进行具体化。不同行政机关往往对同一个不确定法律概念作出不同的解释,以不同方式行使自由裁量,从而影响法制统一。对于这一挑战,我国宪法规定了解决机制。宪法第110条第2款规定:“地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院。”宪法这一规定确立了行政系统内下级服从上级、所有国家行政机关服从国务院的组织原则,因此,上级行政机关对法律作出的具体化,下级行政机关应当服从;国务院作为最高国家行政机关,拥有最高的执法权,其对法律的具体化,在全国行政系统范围内具有最高效力。国务院对有关法律进行具体化时,既可以针对个案向有关行政机关作出指示,也可以通过抽象方式如制定行政法规,对有待行政机关执行的法律进行具体化,在全国范围内规范行政执法行为,维护法制统一。
  总而言之,对行政机关所执行法律的事实要件部分作出解释、对如何行使自由裁量作出决断,是行政执法过程中的一个组成环节,行政机关的执法权就包含了对法律进行具体化的职权。国务院统一领导全国范围内的行政机关,具有最高的执法权,有权在行政法规中对行政机关所执行法律进行具体化。
  2.规范行政组织与程序的权限
  国务院制定的实施条例不仅对法律作出具体化,也往往对行政组织和程序问题作出规范。就这些规范而言,国务院是否有制定执行性立法的权限,取决于国务院是否有权规范法律执行所涉及的行政组织和程序问题。下文对此展开探讨。
  为了保障法律得到执行,需要明确由哪些行政机关来承担执法任务。理论上,既可以由现有行政机关来执行法律,也可以为此设立新的行政机关。国务院是否有权在执行性立法中作出此类规定,在实体上取决于国务院是否享有相应的组织权限。我国宪法和法律对国务院的行政组织权作出了一些规定。根据宪法第89条,国务院“规定各部和各委员会的任务和职责”,“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”,“批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分”。在法律层面,《国务院组织法》8条规定,国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并,由总理提出、由全国人大决定;在全国人大闭会期间,由全国人大常委会决定。《国务院组织法》11条规定,国务院可以设立直属机构和办事机构,无需由全国人大或其常委会决定。从宪法和法律的这些规定来看,国务院虽然不能自行决定各部、各委员会的设立、撤销和合并,不能决定省、自治区、直辖市的建置,但除此以外享有较宽泛的行政组织权,可以规定各部、委员会的任务和职责,可以规定中央和地方的国家行政机关的职权的划分,可以批准省级以下的行政区域建置,还可以直接设立直属机构和办事机构。此外,就中央层面的行政组织权而言,既然《国务院组织法》11条允许国务院设立具有正部级或者副部级的直属机构和办事机构,说明国务院在中央层面享有广泛的行政组织权限,应当肯定国务院可以决定各部、各委员会内部的机构设置。在地方层面,既然国务院有权批准省级以下自治州、县、自治县、市的建置,这说明国务院在地方层面也享有高度行政组织权,可以在地方各级设立行政机关。国务院在地方设立行政机关的权力,也得到了立法者的确认。在实践中,国务院行使这一权力,设立了省以下税务局的稽查局等行政机关。[13]总而言之,根据宪法第89条、《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}蔡定剑:“法律冲突及其解决的途径”,载《中国法学》1999年第3期。
  {2}郭道晖:《当代中国立法》(上),中国民主法制出版社1998年版。
  {3}袁明圣:“行政立法权扩张的现实之批判”,载《法商研究》2006年第2期。
  {4}许安标:“关于中央与地方立法权限的划分”,载《中国法学》1996年第3期。
  {5}乔晓阳:《<中华人民共和国立法法>导读与释义》,中国民主法制出版社2015年版。
  {6}陈斯喜:“论我国立法权限的划分”,载《中国法学》1995年第1期。
  {7}刘春华:“国务院立法权限若干疑难问题探讨”,载《中外法学》1998年第5期。
  {8}中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2005年第五版。
  {9}洛克:《政府论(下篇)》,叶启芳、翟菊农译,商务印书馆1964年版。
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