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【期刊名称】 《政法论坛》
中国防卫权刑事审判共识度实证研究
【英文标题】 An Empirical Study on Consensus Degree in Justifiable Self Defense Trials of China
【作者】 王芳【作者单位】 山东大学儒学高等研究院{博士后科研人员}
【中文关键词】 防卫权;刑事审判;共识度;司法公信力
【英文关键词】 Justifiable Self Defense; Criminal Trials; Consensus Degree; Judicial Credibility
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 13
【摘要】 共识度主要描述诉、辩、审三方对司法判决认识的一致性程度,从一个侧面反映了司法审判的公信力水平和法律职业群体的职业化水平,是分析正当防卫刑事审判中“司法异化现象”的规模、范围和成因及其对司法公信力影响的有效方法。研究发现,我国防卫权刑事审判中诉辩审三方均保持着高水平的内部共识,但群体间的外部共识水平显明显偏低。轻易认定互殴、互殴基本排除正当防卫、被害人过错成为僵尸情节等“司法异化”现象在司法职业群体中拥有高度共识,但为外部群体所高度异议,刑事司法公信力面临巨大挑战。
【英文摘要】 The consensus degree describes the consistency to the sentence of the court among the prosecutor, the defender and the judge, which reflect the credibility of trials. It is an effective method to analyze the judicial alienation in china justifiable self defense trials. Based on quantitative research, we found that the prosecutor, the defender and the judge keep a high lever inside consensus, and on the contrary an obviously lower outside consensus. In cases of mutual assault, the possibility of justifiable self-defense essentially was ruled out. The victim's being at fault did not diminish the criminal responsibility of the defendant. All of these facts turn into huge challenges to judicial credibility.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251441    
  随着一系列舆论焦点案件的出现,我国正当防卫刑事立法和司法陷入困境。为全面呈现我国正当防卫刑事审判的全景,笔者搜集了2014-2017年期间以正当防卫、防卫过当为抗辩事由的刑事判决9500余份,整理形成结构化信息数据库,从“共识度”的视角分析我国正当防卫刑事司法现状,探究其背后深层次的政治、文化与社会原因。
  刑事审判共识度主要描述诉、辩、审三方对司法判决认识的一致性和确定性程度,是评价刑事审判相关各方对判决结果认识的一致性和离心力的紧张指标。共识度从一个侧面反映了司法审判的公信力水平、民众基础,以及法律职业群体的职业化水平。共识度水平低,缺乏广泛认同的底线,司法风险度必然提高,相关各方都倾向于认为自己是利益受损方,容易触发群体性对立的混乱局面,导致司法公信力受创,直接影响社会对政府的客观评价,甚至影响社会对法治的信心。本文研究的目的在于,通过诉、辩、审三方共识度研究,客观呈现我国防卫权刑事审判的特点和存在的问题,为完善我国正当防卫刑事立法以及相关刑法理论体系提供线索和依据。
  一、我国防卫权合法性认定概况
  现代法治国家刑罚权性质为公权力,国家为权力主体。但同时,国家也承认在一定限度内将纠纷解决方式还原为纯粹的私人暴力行为的合法性,允许在国家公权力救济的真空地带替代国家权力进行私力救济。这种合法的私力救济权就是防卫权。防卫权关乎每个守法公民的利益。即使对于普通守法公民来讲,也随时面临不可预测的外部侵犯,随时有可能成为被告站在刑事审判法庭之上。防卫权,是普通公民与国家刑罚权交集最为丰富、矛盾最为集中的部分。我国刑法第20条比较完整地描述了防卫权的法律内涵。第1款规定了一般防卫权:“为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”第2款规定了防卫过当:“正当防卫超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。第3款规定了无限防卫权:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”
  以“中国裁判文书网”(中华人民共和国最高人民法院版权所有)为数据来源,以“正当防卫”、“防卫过当”为关键词,采集涉及防卫权抗辩的刑事案由裁判文书共计9907份(截至2017年9月23日)。其中,一审案例6889条,二审案例2909条。经数据清洗,删除重复记录(同一案例多次录入的)、不规范记录(无判决书或裁定书的)、明显不相关案例(判决书中未体现任何正当防卫字样的)以及明显数据录入不完整年份(例如,1999-2007年案件量均小于10件/年,2008年、2009年小于20件/年,2010-2013分别为44件、65件、147件、522件),最终确定规范可用一审判决6877件,二审判决2624件,并基于此形成结构化的正当防卫刑事审判信息数据库。基本数据信息如表1所示:
  表1防卫行为性质认定情况统计表

┌───────────────┬────┬────────────────┐
│               │一审  │二审              │
├──────┬────────┼────┼────────────────┤
│正当防卫  │数量(件)   │29   │25(其中,8件为改判)      │
│      ├────────┼────┼────────────────┤
│      │认定率(%)   │0.42%  │0.95%              │
├──────┼────────┼────┼────────────────┤
│防卫过当  │数量(件)   │299   │104(其中,47件为改判)     │
│      ├────────┼────┼────────────────┤
│      │认定率(%)   │4.35%  │3.96%              │
├──────┴────────┼────┼────────────────┤
│无限防卫权          │0    │0                │
└───────────────┴────┴────────────────┘

  (图略)
  图1防卫行为整体认定情况对比
  从总体情况来看,防卫权合法性总体认定比例不高于5%,其中,正当防卫不足1%,无限防卫权的认定数为0,正当防卫权利实现程度较低。
  对此,周光权教授称之为,“压缩正当防卫成立空间的司法异化现象”{1}。本文将通过诉、辩、审三方共识度研究,分析这种“司法异化现象”的规模、范围和成因,及其对司法公信力与民众信任度的影响。
  二、诉辩审三方共识度模型构建
  (一)基本数据
  1.防卫权刑事案件样本数据
  数据来源:中国司法裁判文书网。
  2014年1月1日-2017年9月30日涉及正当防卫与防卫过当抗辩的判决全样本(表2)。
  表2防卫权刑事案件样本情况(2014-2017)

┌──────────────────────────────┬─────┐
│A.防卫权刑事案件一审样本总数(件)             │6877   │
├──────────────────────────────┼─────┤
│a.上诉(件)                        │2608   │
├──────────────────────────────┼─────┤
│其中:仅上诉                        │2569   │
├──────────────────────────────┼─────┤
│b.抗诉(件)                        │52    │
├──────────────────────────────┼─────┤
│其中:仅抗诉                        │12    │
├──────────────────────────────┼─────┤
│B.防卫权刑事一审终审判决总数(件)             │4253   │
├──────────────────────────────┼─────┤
│C.防卫权刑事二审样本总数(件)               │2624   │
├──────────────────────────────┼─────┤
│c.改判(件)                        │414    │
├──────────────────────────────┼─────┤
│其中:变更罪名                       │3     │
├──────────────────────────────┼─────┤
│改判无罪                          │7     │
├──────────────────────────────┼─────┤
│改判有罪                          │4     │
├──────────────────────────────┼─────┤
│仅变更量刑                         │336    │
├──────────────────────────────┼─────┤
│仅变更民事赔偿                       │64    │
├──────────────────────────────┼─────┤
│d.维持原判(件)                      │2149   │
├──────────────────────────────┼─────┤
│其中:驳回上诉、抗诉                    │16    │
├──────────────────────────────┼─────┤
│驳回抗诉                          │5     │
├──────────────────────────────┼─────┤
│驳回上诉                          │2128   │
├──────────────────────────────┼─────┤
│e.发回重审(件)                      │46    │
├──────────────────────────────┼─────┤
│f.撤诉(件)                        │11    │
├──────────────────────────────┼─────┤
│其中:撤回抗诉                       │5     │
├──────────────────────────────┼─────┤
│撤回上诉                          │6     │
└──────────────────────────────┴─────┘

  2.我国2014-2017年全部普通刑事案件的数据概况[1]
  搜索刑事案由、一审、二审、上诉、抗诉等关键词,获取我国2014年1月1日-2017年9月30日普通刑事案件基本数据(表3)。
  表3普通刑事案件样本情况(2014-2017)

┌────────────────────────────┬───────┐
│D.全部刑事案件一审样本总数(件)            │2474699    │
├────────────────────────────┼───────┤
│g.上诉(件)                      │287057    │
├────────────────────────────┼───────┤
│h.抗诉(件)                      │88793     │
├────────────────────────────┼───────┤
│E.全部刑事案件一审终审样本数(件)           │2182905    │
├────────────────────────────┼───────┤
│F.全部刑事案件二审样本总数(件)            │291794    │
├────────────────────────────┼───────┤
│i.依法改判(件)                    │87468     │
├────────────────────────────┼───────┤
│j.维持原判(件)                    │187259    │
├────────────────────────────┼───────┤
│k.发回重审(件)                    │7073     │
├────────────────────────────┼───────┤
│m.撤诉(件)                      │4788     │
└────────────────────────────┴───────┘

  (二)共识度定义
  刑事审判共识度主要描述诉、辩、审三方对司法判决认识的一致性和确定性程度,是评价刑事审判相关各方对判决结果认识的一致性和离心力的紧张指标。从外部关系来看,制度化的审判与大众需求和认知的一致程度,反映了大众对审判过程的认同和支持程度。从内部关系来看,不同审级、诉审两方的共识程度,反映了公权力法律职业群体内部对判决认识的一致性程度。
  共识度从一个侧面反映了司法审判的公信力水平、民众基础,以及法律职业群体的职业化水平。共识度水平低,缺乏广泛认同的底线,司法风险度必然提高,相关各方都倾向于认为自己是利益受损方,易于陷入群体性对立的混乱局面,导致司法公信力受创。
  共识度更表达了司法与社会的和谐程度,反映了相关各方诉求的平衡状态。诉讼双方在本质上是对立的,诉讼各方必然追求自身利益的最大化。为了实现和谐,司法必须均衡诉讼各方利益。因此,和谐必然是一个相对状态,必然有一个度。基于立场的不同,诉讼各方对同一判决的认同度都达到100%是不现实的。理想的状态是,将诉讼各方的不满意度降到合理范围内。在这个范围之内,诉讼各方对司法公正性有基本的认同,对诉讼结果均可接受,司法的权威足以震慑各方,诉讼各方基于立场而自然产生的心理的不适度不足以影响对法律权威的确信。超出这一范围,社会各方积蓄不满,“和谐”状态难以维系。这一合理范围的最低边界,就是确保社会和谐稳定的底线(基准线)。
  (三)共识度模型
  根据共识范围的不同,审判共识度可以分为两类,(1)司法群体内部共识度,以对判决的实质性纠错率和抗诉率为基本指标;(2)司法群体与刑事被告外部共识度,以上诉率为基本指标。根据共识达成方式的不同,审判共识度也可以分为两类,(3)原发性共识度,以一审终审与二审撤诉情况为基本指标;(4)强制性共识度,以二审终审情况为基本指标。
  中国正处于一个政治、经济、社会各方面相对稳定的状态。因此,我们假设,中国刑事审判的各类指标的均值为“底线”,即共识度基准线,在这个基准线之上,司法可达到和谐状态。进而通过对比正当防卫审判与基准线的偏差情况,研究防卫权刑事审判共识度水平。
  引入变量
  X=(X_1,X_2,X_3,X_4……X_n),X为刑事判决共识度,X_i表示不同群体不同角度的刑事判决共识度。其中,X_1表示诉审双方共识度,X_2表示法官群体(整体)内部共识度,X_3表示辩审双方共识度,X_4表示原发性共识度,X_5表示强制性共识度。
  α:防卫权刑事案件(数据依据表2.防卫权刑事案件样本情况2014-2017)
  β:普通刑事案件(数据依据表3.普通刑事案件样本情况2014-2017)
  λ:抗诉率。抗诉率为抗诉案件数与一审案件总数的比值。λ_(α)为防卫权诉讼抗诉率,λ_(β)为普通刑事案件抗诉率。
  θ:上诉率。上诉率为上诉案件数与一审案件总数的比值。θ_(α)为防卫权诉讼上诉率,θ_(β)为普通刑事案件上诉率。
  P:二审实质纠错率。二审实质纠错率为实质纠错判决数与二审判决总数的比值。P_(α)为防卫权诉讼实质纠错率,P_(β)为普通刑事案件诉讼纠正诉求率。
  v:撤诉率。撤诉率为二审撤诉案件数与上诉、抗诉案件总数的比值。v_(α)为防卫权诉讼撤诉率,v_(β)为普通刑事案件撤诉率
  u:一审终审率。一审终审率为未上诉、抗诉案件数与全部一审案件数的比值。u_(α)为防卫权诉讼一审终审率,u_(β)为普通刑事案件一审终审率。
  假设普通刑事案件共识度X_(β)为司法共识度均值(基准线),观察X_(α)与X_(β)的关系,可以看出防卫权刑事诉讼共识度与正常情况的偏离程度。
  三、高共识、低差异——司法群体内部共识度分析
  司法群体指包括检察官、法官在内的公权力法律职业群体。司法群体内部的共识度,一方面体现了司法标准的统一程度,另一方面也体现了“司法异化现象”的规模和范围。
  (一)共识度水平
  1.诉审双方共识度(X_1)。诉审双方指(1)检察官,(2)法官。诉审双方共识度指检察官与法官两个公权力法律职业群体之间对于防卫权法律适用认识的一致性程度。
  抗诉是公诉机关及刑事被害人对判决结果的否定,抗诉率(λ)是判断诉审双方共识度的基本指标。
  由表2可得,λ_(α)=b/A =0.76%,由表3可得,λ_(β)=h/D=3.59%,
  λ_(α)<λ_(β),且λ_(α)≈0.212λ_(β),防卫权诉讼判决抗诉率仅为刑事案件总抗诉率的约1/5。
  抗诉率表达了公诉机关对诉讼判决结果的异议和不满程度,与双方共识度逆相关。如果用公式表达,则诉审双方共识度X_1=1-λ,λ越大,则X_1越小。
  X_1(α)=1-λ_(α)=99.24%, X_1(β)=1-λ_(β)=96.41%
  X_1(α)≈X_1(β)。防卫权刑事诉讼诉审双方共识度与普通刑事案件均值(基准线)基本相当,双方对法律适用的理解基本一致。
  2.法官群体内部共识度(X_2)数据。法官群体内部共识度是指,不同审级法院的法官之间对法律适用认识的一致性程度。
  二审程序的传统功能在于纠错和监督。二审程序启动的原因包括当事人上诉和检察院抗诉两种情况。当事人对于一审判决存在异议的可以提出上诉。检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的,可以提出抗诉。二审改判与发回重审,均为对一审判决的实质性纠错。根据我国刑事诉讼法规定,改判的主要原因包括法律适用错误、量刑不当和事实认定不清或证据不足三种情况,发回重审的主要原因包括原判决事实不清楚或者证据不足,发回重审意味着将最终决定权交回一审法院。[2]
  因此,二审实质纠错率(P)是判断法官群体内部共识度的基本指标, 是对二审改判率和发回重审率的综合判断。
  假定二审改判率为p, 发回重审率为q;则p为二审改判数与二审判决总数的比值,q为发回重审数与二审判决总数的比值。
  p_(α)=c/C, p_(β)=i/F;q_(α)=e/C, q_(β)=k/F;
  依据上表2、表3,可得下表4的法官群体正当防卫刑事判决共识度基本指标。
  表4法官群体正当防卫刑事判决共识度基本指标

┌──────────┬─────────────┬────────────┐
│          │α.防卫权刑事案件     │β.普通刑事案件     │
├──────────┼─────────────┼────────────┤
│p.二审改判率    │15.78%          │29.98%         │
├──────────┼─────────────┼────────────┤
│q.发回重审率    │1.75%           │2.42%          │
└──────────┴─────────────┴────────────┘

  (1)由表4可得:p_(α)< p_(β), 且p_(α)≈0.526p_(β)
  防卫权诉讼刑事二审改判率低于普通刑事案件二审改判率,且约为普通刑事案件二审改判率的0.526。
  (2)由表4可得:q_(α)   防卫权诉讼刑事二审发回重审率低于普通刑事案件二审发回重审率,且约为普通刑事案件二审改判率的0.723。
  (3)二审整体纠错率为P,P=p+q,则P_(α)= p_(α)+q_(α)=17.53%,P_(β)= p_(β)+ q_(β)=32.4%。
  所以,P_(α)< P_(β),且P_(α)≈0.541P_(β)。
  防卫权诉讼刑事二审整体纠错率低于普通刑事案件二审整体纠错率,约为普通刑事案件二审实质纠错率的0.541。
  (4)二审整体纠错率表达了二审法官对一审判决的异议程度,与共识度逆相关。纠错率越高,则一审法官与二审法官之间的共识度越低,反之亦然。如果公式表达,则法官群体内部共识度X_2=1-P,P越大,则X_3越小。
  X_2(α)=1- P_(α)=82.47%,X_2(β)=1- P_(β)=67.6%
  因此,X_2(α)> X_2(β),且X_2(α)≈1.22X_2(β),防卫权诉讼中法官共识度明显高于普通刑事案件法官共识度均值(基准线),约为普通刑事案件法官共识度均值的1.22倍。
  3.结论
  X_1(α)≈X_1(β),防卫权刑事诉讼诉审双方共识度与普通刑事案件均值基本相当,检察官与法官双方对法律适用的理解基本一致。
  X_2(α)>X_2(β),且X_2(α)≈1.22X_2(β)。防卫权刑事审判中法官共识度明显高于普通刑事案件法官共识度均值,约为法官共识度均值的1.22倍。
  X_1与X_2均为司法群体内部共识度指标。可以看出,对于正当防卫与防卫过当法律适用的认识,司法群体内部共识程度较高。这表明,法院系统与公诉机关在法律适用问题上认识基本保持一致。
  同时值得注意的是,X_2法官群体内部共识度超出均值。这表明,对于正当防卫与防卫过当法律适用问题,法官群体决策相较一般决策更趋于一致。我们将通过厘清共识范围,分析探讨导致内部高共识度的可能因素。
  (二)共识范围——司法“异化”的具体表现
  内部共识度水平高,表明各级法院、检察院在正当防卫认定标准和法律适用问题上认识的一致性水平高。但当这种认识存在着异化的倾向时,内部共识度水平高,反而表现出公权力法律职业群体的集体的不理性。从数据分析的角度看,这种集体的“理性”(或“不理性”)至少有以下几种表现,我们暂且定义为“共识范围”。
  1.轻易认定互殴。全部一审案件中,法院判决书认定存在“互殴”(或“斗殴”、“群殴”)情节的案件共计3311件,占比为48.15%。在认定“被害人过错”的同时,又认定“互殴”的判决1339条,占互殴判决总数的40.4

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}周光权:“正当防卫的司法异化与纠偏思路”,载《法学评论》2017年第5期。
  {2}陈兴良:“正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析”,载《法学家》2017年第5期。
  {3}周光权:“论持续侵害与正当防卫的关系”,载《法学》2017年第4期。
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