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【期刊名称】 《政法论坛》
中国传统律学新论
【英文标题】 New Discussions on Chinese Traditional Legal Dogmatics
【作者】 陈锐【作者单位】 重庆大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 中国法制史
【中文关键词】 中国传统律学;解释法律;创制律典;波浪式前进;律学与经学
【英文关键词】 Chinese Traditional Legal Dogmatics; Legal Explanation; Law-making; Go Forward in a Wave-like Manner; Study of Confucian Classics
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 50
【摘要】 律学是中国式的法学,是古代法律人实践智慧的结晶,发掘中国传统法文化中的优秀传统,无论如何也绕不开律学。中国传统律学不仅是释律的学问,而且是关于如何制律、用律的学问。古代律学家们发明了许多创制律典的方法,其中,比较有代表性的有“例分八字”方法、“比附”方法。中国传统律学的发展轨迹呈波浪式,经历了两个明显的上升期:第一个上升期自战国始到北宋止,顶点是北宋,而非唐代;第二个上升期在明清时期,顶点是清代,清代律学代表我国传统律学发展的最高水平。在中国传统律学发展过程中,经学虽然起了很大的推动作用,但在律学发展的起始点上,并未受经学的影响;明清时期甚至出现了律学与经学日渐疏离的现象。中国传统律学虽有很多缺陷,但其发明的律学方法至今仍有借鉴意义。
【英文摘要】 Legal dogmatics is a kind of Chinese style jurisprudence, and a crystal of ancient Chinese legalists’ practical wisdom. If we want to dig out the excellent tradition from Chinese traditional legal culture, we can’t leave out legal dogmatics. Chinese traditional legal dogmatics is not only a kind of knowledge of explaining the law, but also of lawmaking and applying the law. Ancient Chinese legalists had invented a lot of arts of lawgiving to formulate the code, such as “Eight Words in Chinese Ancient Law Code”(例分八字), analogy(比附), etc. The developing tract of Chinese traditional legal dogmatics is wave-like, and have two explicit rising stages: the first period is from warring states period to North Song Dynasty, and the vertex of which is in North Song Dynasty, not in Tang Dynasty; the second rising stage is in Ming and Qing Dynasties, and the vertex of which is in Qing Dynasty, and legal dogmatics in Qing Dynasty stands for the highest level of our traditional legal dogmatics. Though the study of Confucian classics had played a great role in the process of the development of legal dogmatics, but in the warring states period, legal dogmatics has not affected by Confucian classics, and in Ming and Qing Dynasties, there is a phenomenon that legal dogmatics begin to alienate the study of Confucian classics. In sum, though there are a lot of imperfections in Chinese traditional legal dogmatics, but legal methods invented by ancient Chinese legalists still have uses for reference.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251439    
  引论:中国传统律学的现代复兴
  律学是中国古代法律人实践智慧的结晶。如果要发掘中国传统法文化中的优秀传统,无论如何也绕不开律学。但在深入探究中国法律史之后,却发现了这样的奇怪现象:虽说“律学”之名在中国历史上早已有之,且律学很早就获得了官学身份,并且作为一种实践技巧,它一直在人们之间传习,但明确地以“律学”为研究对象的成果在历史上少之又少。约略到了清末民初,才有人对中国传统律学进行总括性、反思性研究,但此类研究只持续了很短的时间。随着清末“变法修律”,西方法律制度全面引入中国,传统律学赖以生存的土壤不复存在,律学这一古老的学问随之被打入冷宫。民国时期的学者大多将自己的研究热情投入到了新引入的西方法学中,以致这一时期的法学研究成果大多以“法律学”命名,学者们似乎在有意识地回避中国传统律学。新中国成立后,开始全面引入苏联的社会主义法律体系与思想,人们不仅抛弃了以“六法全书”为代表的西方资产阶级法律思想,而且对代表中国封建传统的律学思想也加以了否定,其结果就是:在一段时间里,“律学”几乎从人们的视野里完全消失。这一情形大约持续了60年左右的时间,即从上世纪初到70年代末,几乎没有人研究中国传统律学。只是到了十一届三中全会以后,才有学者开始研究“律学”。最早唤起人们律学记忆的文章是钱剑夫发表于1979年的“中国封建社会只有律家律学律治而无法家法学法治说”{1}一文。在整个20世纪80年代,律学研究仍非常萧条,研究律学的文章只有寥寥十余篇。[1]
  律学研究在现代的复兴是20世纪90年代以后。在短短的20余年里出现了大量以律学为名的文章。其中既有对律学的总体性研究,如怀效锋的“中国传统律学述要”{2},胡旭晟、罗昶的“试论中国律学传统”{3},师棠的“律学衰因及其传统评价”{4},何敏的“传统注释律学发展成因探析”{5}等等;又有对律学的断代性研究,如何勤华的“秦汉律学考”{6}、“唐代律学的创新及其文化价值”{7},张晋藩的“清代律学及其转型”{8},俞荣根的“唐律学的起源、演进与趋势”{9}等等;还有对具体的律学流派及重要律学家的研究,如闫晓军的“走近‘陕派律学’”{10},郭东旭、申慧青的“渤海封氏——中国律学世家的绝响”{11},何勤华的“清代律学的权威之作——沈之奇撰《大清律辑注》评析”{12}等等。近年来,更是涌现了一些对律学方法进行深入发掘的新成果,如张田田的“律典‘八字例’研究——以《唐律疏议》为中心的考察”[2],以及拙作“‘例分八字’考释”{13}、“从‘类’字的应用看中国古代法律及律学的发展”{14},等等。
  如果借助“知网”对这一时期发表的律学文章做粗略的统计,中国传统律学在近年来的复兴之势一目了然。
  表一“知网”发表的律学文章统计

┌─────┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│年份   │1970-1979年 │1980-1989年 │1990-1999年 │2000-2009年 │2010年之后 │
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│文章篇数 │1      │12     │32     │60     │62     │
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  从上表可以看出,律学研究的成果大多集中在1990年之后。人们或许会问:在最近二十余年里,律学研究为什么会复兴?笔者推测,主要原因有二:第一,人们常说,“洋为中用,古为今用”。无论是西方的法律智慧,还是中国古代的法律经验,对于建构有中国特色的社会主义法文化来说,都是非常必要的。改革开放以来,我们在学习、消化西方的法律经验方面取得了很大成就,但却相对忽略了中国传统法文化的价值,有人甚至片面贬低、否认其价值,这对于建设有中国特色的社会主义法文化不利。因此学者们试图从中国传统律学中发掘一些有价值的东西,以期实现“古为今用,推陈出新”的目的。第二,随着我国经济实力的增强,我国法学研究者在面对西方法文化时,一方面有了充分的文化自信,另一方面也有了更多的使命感。他们认识到有必要从中华法文化中发掘一些有用的经验,为推动全世界的法治文明建设做出自己的贡献。为此,他们想到了中国的本土资源,想到了中国古代思想家的智慧,这其中当然包括中国传统律学及其体现的实践智慧。因此中国传统律学在近年来的复兴是我国经济发展的必然结果,是综合国力不断上升的产物。
  近年随着律学研究的深入,人们对传统律学的理解也有了升华,这些新的认识成果需要认真总结,本文尝试在此方面做一些力所能及的工作。
  一、律学不仅是解释法律的学问,而且是创制律典的学问
  什么是律学?这是所有律学研究者首先需要回答的问题,学者们给出的答案可谓大同小异。师棠在“律学衰因及其传统评价”中认为:“中国古代的律学,是研究制定法的内容及其如何适用的问题。它的研究对象是业已颁布的现行法,主要采用注释诠解的经学方法,目的在于将制定法更加妥贴地适用于实践。”{4}张中秋在“论传统中国的律学——兼论传统中国法学的难生”一文中解释道:“传统中国的法律学术从汉代开始,转变成为一种依据儒家经典对制定法进行讲习、注释的学问,历史上称之为‘律学’。‘律学’主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释,关注的中心问题是刑罚的宽与严、肉刑的存与废、律、令等法条的具体运用,以及礼与刑的关系等……律学的根本特征是对制定法作文字和逻辑上的解释,并不着力探求学理,也不着意批判,目的是有利于制定法的宣传与实施。”{15}胡旭晟、罗昶在“试论中国律学传统”一文中阐释道:“中国古代的法律学术和法律教育, 大体上可以通称为‘律学’, 它以阐明律意、辨析法律规则、解释法律概念和术语、以及培养法律人才为基本内容, 而以加强用律执法为首要目标。”{16}沈岚在“中国古代律学浅论”一文中,对中国古代律学的基本内容进行了说明,她认为,中国古代律学包括以下几方面内容:(1)解释法律概念和术语,这是律文注释的基础;(2)诠释法律条文,这是绝大多数律学作品的主要内容;(3)探究律文的篇目沿革,任何一门学问的深入发展, 都离不开对其历史的考察;(4)阐发法律原理,每一部律学作品都是以一定的法理为基础的;(5)宣传法律知识;(6)比较各朝律条得失{17}。
  现代学者对中国传统律学的定义与内容似乎达成了某些共识,即律学主要是解释和适用制定法的学问。这一界定当然有一定道理,也确实涵括了律学的主要内容,但仍稍嫌狭窄,因为它遗漏了律学的另一重要内容,即律学不只是解释法律的学问,而且是创制律典(即制律)的学问。在《唐律疏议》被创制出来之前,汉晋时期的律学家们除了负责日常的法律解释工作外,还担负起了创制律典(即立法)的任务。《汉书》、《晋书》、《隋书》等史书对此有非常多的记载。
  众所周知,汉代的律学家一直为汉律的繁苛所苦,《成帝纪》提到,(汉)“律令繁多百有余万言”{18}(P.220),《盐铁论》评论道:“方今律令百有余篇,文章繁,罪名重,郡国用之,疑惑或浅或深,自吏明习者不知其处,而况愚民乎?”{19}(P.565)汉代的律学家一直面临如何删繁就简、如何使汉律体系化的问题,应劭、鲍昱、陈宠等律学家进行了一系列探索。据《晋书·刑法志》记载,应劭“撰具《律本章句》、《尚书旧事》、《廷尉板令》、《决事比例》、《司徒都目》、《五曹诏书》及《春秋决狱》……又集《议驳》30篇,以类相从……”{20}(P.600)。《后汉书·郭陈列传》说到:“宠为昱撰词讼,久者数十年,事类溷错,易为轻重,不良吏得生因缘。宠为昱撰词讼比7卷,决事科条,皆以事类相从。昱奏上之,其后公府奉以为法。”{21}(P.1048)应劭、鲍昱、陈宠从事的不过是对当时已存在的法律解释、既判的案例、国家已颁布的法令、行政司法惯例等进行汇编、整理并使之条理化的工作,这实际上是一种立法工作。
  如果说汉代的律学家在创制律典方面只是做了一些零碎的工作,曹魏时期的律学家则进行了大量整体性的建构工作,《晋书·刑法志》对此有非常详尽的论述:“(汉律)《盗律》有劫略、恐猲、和卖买人,科有持质,皆非盗事,故分以为《劫略律》。《贼律》有欺谩、诈伪、逾封、矫制,《囚律》有诈伪生死,《令丙》有诈自复免,事类众多,故分为《诈律》。《贼律》有贼伐树木、杀伤人畜产及诸亡印,《金布律》有毁伤亡失县官财物,故分为《毁亡律》。《囚律》有告劾、传覆,《厩律》有告反逮受,科有登闻道辞,故分为《告劾律》。《囚律》有系囚、鞫狱、断狱之法,《兴律》有上狱之事,科有考事报谳,宜别为篇,故分为《系讯》、《断狱律》。《盗律》有受所监受财枉法,《杂律》有假借不廉,《令乙》有呵人受钱,科有使者验赂,其事相类,故分为《请赇律》。《盗律》有勃辱强贼,《兴律》有擅兴徭役,《具律》有出卖呈,科有擅作修舍事,故分为《兴擅律》。《兴律》有乏徭稽留,《贼律》有储峙不辨,《厩律》有乏军之兴,及旧典有奉诏不谨、不承用诏书,汉氏施行有小愆之反不如令,辄劾以不承用诏书乏军要斩,又减以《丁酉诏书》,汉文所下,不宜复以为法,故别为之《留律》。……上言变事,以为《变事令》,以惊事告急,与《兴律》烽燧及科令者,以为《惊事律》。《盗律》有还赃畀主,《金布律》有罚赎入责以呈黄金为价,科有平庸坐赃事,以为《偿赃律》。律之初制,无免坐之文,张汤、赵禹始作监临部主、见知故纵之例。……科之为制,每条有违科,不觉不知,从坐之免,不复分别,而免坐繁多,宜总为免例,以省科文,故更制定其由例,以为《免坐律》。”{20}(P.601)
  或许是由于曹魏律学家的工作过于出色,以致晋代律学家只能从事一些小修小补的工作。据《晋书·刑法志》记载:“文帝为晋王,患前代律令本注烦杂,陈群、刘邵虽经改革,而科网本密,又叔孙、郭、马、杜诸儒章句,但取郑氏,未为偏党,未可承用,于是令贾充定法律……就汉9章增11篇,仍其族类,正其体号,改旧律为刑名、法例,辨囚律为告劾、系讯、断狱,分盗律为请赇、诈伪、水火、毁亡,因事类为卫宫、违制,撰周官为诸侯律,合20篇,620条,27657言。”{20}(P.602)由以上史料可知,唐代以前的律学家们面临的主要任务是创制律典,因此,他们将大量的功夫花在“制律”上,这使得立法问题成为唐代及之前律学的重要内容,也使得唐之前的律学具有“建构主义”特点,不同于唐以后的“注释律学”。虽然唐以后的律学在总体上带有“注释律学”的特点,但并不表明,唐以后的律学家不重视立法工作。与前代律学家相比,唐以后的律学家非常重视对立法方法的总结,他们从《唐律疏议》等古代律典中总结出了有中国特色的立法方法——“例分八字”。所谓“例分八字”,指的是“以、准、皆、各、其、及、即、若”八个字,它们经常以“凡例”的形式出现在律典正文的前面。清代的王明德在《读律佩觿》中称它们为“律母”,并认为,“必于八字义,先为会通融贯,而后可与言读法”{22}(P.2),而后才能理解“前贤制律明义之大旨”{22}(P.3)。王明德之所以将这八个字作为读律必须掌握的方法,是因为他认识到,这八个字是前代制律者有意运用的立法技巧。钦定《大清会典》称这八个字为“律之书法”[3],即是强调其对于立法的价值。
  我们之所以称“八字”为立法方法,是因为其在建构律典的过程中起着重要作用,并且是律学家们有意为之的。如果把制定律典的活动比喻为建造中国传统卯榫结构的房子,就很容易理解这八个字的作用。众所周知,建房之前首先要准备大量的建筑材料,如砖、瓦、木头等等,汉晋之际的立法与司法实践已为律学家们准备好了大量的材料。其次,需要搭建房屋的框架,这一框架主要由“大梁”、“桁条”、“椽子”等组成。前述的汉晋律学家们对法律大类进行重新划分的活动即属于架设“大梁”的活动。在大梁架设好之后,还要铺设桁条与椽子,“若”、“即”的作用类似于建房用的“桁条”,因为所有的法律规范要么呈一种假言结构,要么呈一种直言结构,因此,其要么以“若”为端词的假设性语句来表达,要么以“即”为端词的直言语句来表达。有了桁条还不够,还需要铺设椽子,只有依靠众多的椽子才能把更细小的建筑材料串联起来,“以”、“准”、“皆”、“各”四字即起到了“椽子”的作用。具体而言,“以”、“准”的作用是建构行为类型,即把那些具有相同或相似属性、互不隶属的单个行为(砖瓦)归属为一类;“皆”、“各”的作用则是对法律后果进行类型化处理,如此才能做到相同(或相似)的行为相同(或相似)处理。故这四个字及其所在的语句构成了法律大厦的“椽子”。“其”、“及”则好比“铆钉”或“榫头”, 将主梁、桁条以及其他建筑材料连接起来, 使之成为一个密不可分的整体{13}。
  除了“例分八字”这一有中国特色的立法方法以外,唐代的律学家还在立法时有意识地运用了“比附”的方法。如《唐律疏议·名例律》“除名比徒三年”条规定:“诸除名者,比徒三年;免官者,比徒二年;免所居官者,比徒一年。流外官不用此律。谓以轻罪诬人及出入之类,故制此比。”{23}(P.38)亦即此条将除名、免职与“徒刑”这两种性质不同的刑事处分相比附。“称道士女冠”条将道士、女冠与师主之间的关系比附为伯叔侄关系,将观寺中的部曲、奴婢与上座、观主、监斋之间的关系比附为“部曲、奴婢与主之期亲关系”:(道士、女冠)“若于其师,与伯叔父母同。其与弟子,与兄弟之子同。余道士,与主之缌麻同。”{23}(P.93-94)在这两条中,“比附”不再是一种司法方法,而是一种立法方法,类似于现代法学中的“拟制”方法。日本学者中村茂夫在研究“比附”时注意到了这一点,他评价说:“比附在旧中国法律中不可或缺的最重要的理由在于法的构造本身……比附在旧中国的法律制定方面发挥过作用。”{24}(P.284)
  综上所述,中国古代律学家不仅关心法律适用问题,而且关心立法问题,他们在法律实践中总结出了一些独特的法律解释方法与立法方法,因此,中国传统律学不仅是一种释律的学问,而且是一种制律、用律的学问。
  二、中国传统律学发展轨迹:一种波浪式上升的曲线
  中国传统律学的发展问题是一个综合性问题,包括律学的产生与发展轨迹等,学者们的看法不尽一致。
  首先,关于律学的起源,大致有三种观点。第一种观点认为,中国古代律学产生于春秋时代。武树臣在“中国古代的法学、律学、吏学和谳学”一文中认为:“春秋战国是成文法产生和定型的时期……郑子产‘铸刑书’,邓析‘作竹刑’,晋赵鞅‘铸刑鼎’,终于掀起成文立法的大潮。与此同时,以讲求‘成文法条之所谓’为内容的律学应运而生了。当时的‘刑名之学’与逻辑学的‘形名之学’是同步发展的。”{25}第二种观点认为,中国古代律学起源于战国时期,这是大多数学者的观点。如沈家本、程树德认为,中国古代律学“战国时最盛”,出现了数量众多的法家人物与著作,如李悝、商鞅、申不害、处子、慎到、韩非、游棣子,等等{26}(P.41)。怀效锋明确表示,“(律学)发轫于商鞅变法”{2}。第三种观点认为,中国古代律学起源于汉代。如张友渔在《中国大百科全书》(法学卷)“总序”中说到,“从汉代起,在法学领域出现了通常所说的律学”{27}(P.5)。刘笃才{28}、张国华等学者{29}(P.20)持大致类似的观点。
  其实,如要讲清律学的起源,需了解律学产生的条件。由于律学是以成文法为研究对象的学问,因此,只有在成文法出现且达到一定规模之后才能产生律学;同时,作为一门学问,需要有专门的研究者对之进行有意识的研究,这是律学产生的两个最基本条件。我们不能由史书上说到楚有“仆区之法”、晋有“被庐之法”{30}(P.1407)以及郑子产“铸刑书”、邓析“作竹刑”、晋赵鞅“铸刑鼎”,就推断说,律学产生于春秋时期。因为这一时期的立法数量有限,支离破碎,且无人有意识地对成文法进行汇编、整理,因此,根本称不上律学研究。邓析虽基于法律适用的需要而“作竹刑”,且对某些法律概念进行了辨名析理式的剖析,但并未达到研究的层次。公允地说,律学产生于战国时期,最早的律学家当属李悝。《晋书·刑法志》说到:“悝撰次诸国法,著法经。以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于盗贼。盗贼须劾捕,故著网捕二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、踰制以及杂律一篇,又以具律具其加减。是故所著6篇而已,然皆罪名之制也。”{20}(P.600)也就是说,李悝依据一定的标准,将当时散见于各诸侯国的法令汇编起来,重新分类,确定次序,最终形成了比较系统的《法经》。这种将“局部法”汇编、整理为“一般法”的过程显然是有意识的研究过程,因此,李悝对法律的研究当属律学之肇始。商鞅不过是继承了李悝的工作,故沈家本说:“商鞅之法,故李悝之法也”{31}(P.1365)。当然,商鞅根据变法的需要,加入了一些新的东西,“鞅之变者,牧司连坐之法,二男分异之法,末利怠贫收孥之法。”{31}(P.1365)至于一些学者将律学的起源推迟到汉代,这一说法难以得到大多数学者的认同,因为学者们公认,汉代是中国古代律学最兴盛的时期之一,而非起源时期。
  需要注意的是,沈家本在谈到战国时期的法家人物时列出了李悝、商鞅、申不害、处子、慎到、韩非、游棣子等人,这些人是否全都是律学家呢?其实不然,如果一个法家人物只留下了一些法律思想,而未进行具体的法律整理、汇编、注释等工作,则不属于律学家,典型的如韩非。我们不能将中国历史上的“法家”与“律学家”混为一谈,因为很多律学家恰恰来源于儒家学派,[4]这在汉晋之际尤为明显,著名的如郑玄、马融等皆为一代大儒。[5]不惟如此,律学还是一门超越学术门派的学问,儒、法、道、玄等都牵涉于其中。
  其次,关于律学的发展轨迹,大致有两种观点。一种观点认为,律学产生于战国时期,秦代开始衰落,因为“百家争鸣”的局面已然结束,私家学说被禁止,律学知识为官府所垄断,“欲学法令者, 以吏为师”。但自汉晋时始到唐宋时止,中国古代律学进入盛世;元代废除了律博士之官, 法学(或律学)自此而衰,明、清两代不重视法律, 律学日衰。[6]按照这一观点,中国古代律学发展的主要轨迹似乎呈抛物线状(见图一中的虚线C)。这一观点得到了大多数法史学者的认同{32}。当然,也有学者持第二种观点,如怀效锋认为,“(律学)发轫于商鞅变法,兴起于汉,繁荣于魏晋,成熟于唐,衰微于宋元,复兴于明,至清而终结。”{2}按照第二种观点,中国古代律学发展的主要轨迹呈波浪状,即出现了双高峰,一是唐代,另一是明清(见下图中的用虚线B)。
  (图略)
  中国古代律学发展轨迹
  在这两种说法中,笔者更倾向于第二种说法,但同时觉得,第二种说法也存在一些问题:一是不够准确,二是过于笼统,未能全面揭示中国古代律学发展的全貌,因此,需要稍作修正(见图一的实线A)。
  第一个重要修正是:笔者认为,自魏晋到唐宋是中国古代律学发展的第一个上升期,其顶点应是宋代(更具体地说,应为北宋)而非唐代,理由有二:第一,宋代的律学作品远超唐代。据《新唐书》记载,唐代刑法类书籍有“28家,61部,1400卷”{33}(P.977),其中可称为律学作品的只有寥寥十余部,如《永徽律》、《律疏》、赵仁本的《法例》、崔知悌的《法例》、王行先的《律令手鉴》、裴广庭的《唐开元格令科要》、卢纾的《刑法要录》、李崇的《法鉴》、李保殷的《刑律总要》、王朴的《律准》,等等。《宋史·艺文志》记载的刑法类书籍达到了“221部,7955卷”{34}(P.3425-3429),法史学者徐道邻评价说:“中国过去的朝代, 官家所藏前朝及本朝的法典和法律书, 要算宋朝为第一。”{35}(P.297)除了保留前代的律学作品外,宋代律学家创作的律学作品也要比唐代多,代表性的律学作品有:黄懋的《刑法要例》、张员的《法鉴》、张履冰的《法例六赃图》、孙奭的《律音义》、赵绪的《金科一览》、刘高夫的《金科玉律总括诗》、王键的《刑书释名》、刘筠编著的《刑法叙略》、傅霖的《刑统赋》等等。第二,宋代的律学水平较唐代为高。我们可以从北宋初期人们即已总结出了“例分八字”看出这一点。[7]具体而言,宋代律学的主要进步表现在以下几方面:首先,从形式上看,《宋刑统》的结构体例虽大体采自《唐律疏议》, 但已有创新:《宋刑统》在律文、注、疏议之外, 附上了相关的令、格、式、敕、起请等条文。因此, 《宋刑统》尽管在法律注释水平方面未超越《唐律疏议》, 但在体例上却有所创新, 即《宋刑统》将律文、注解、疏议、令、格、式、敕、起请等全部综合在一起, 带有集大成的味道{32}。其次,宋代出现了新的律学形式,即法律歌诀。北宋傅霖的《刑统赋》应是最早试图用朗朗上口的歌诀表达整个律典的作品;同时还出现了赵绪的《金科一览》、刘高夫的《金科玉律总括诗》以及无名氏的《金科玉律》等概括律意的法律歌诀,这些歌诀的出现丰富了律学的形式,对法律的传播起到了很大的推动作用。再次,宋代还出现了以前未曾有过的法律图表,如张履冰的《法例六赃图》2卷、无名氏的《九族五服图制》1卷,等等,这些图表一方面是法律规定的细化,另一方面也有所深化。此外,孙奭的《律音义》与《律音义释文》对五刑、笞、杖、徒、流、死、御宝、县令、官当、自首等700多个字、词、短语作了注释和解析,虽说这些注解主要是对宋以前历代法学研究成果的吸收和重述,但也存在一定的创新。正是由于有了以上这些创造性的工作,宋代律学才攀上了律学发展第一个上升期的顶点。
  有学者认为,宋代律学开始走下坡路,理由是:宋代官方不重视律学及律学教育,律博士的人数与品秩急剧下降{15},且当时的学者普遍轻视律学,以致有苏轼的“读书万卷不读律”之讥。这一论断过于笼统。首先,我们应对“宋代”做进一步的细分。准确地说,北宋时期律学仍在向前发展,只是在南渡以后,律学发展才停滞下来。其次,学者们可能误读了苏轼,因为苏轼的原话是:“读书万卷不读律,致君尧舜终无术”,恰恰强调读律的重要性。再次,律博士人数与品秩的下降虽多少能反映官方对律学的态度,但其实与律学的盛衰并无直接关联,因为在中国历史上,律博士从来不是发展律学的主力。最后,宋代的律学教育非常发达,不仅中央机关置有律学,设有律博士多名[8],科举应试也重视考法律[9],试图使“经生明法,法吏通经”[32(P.299),而且很多村学、乡学里都专门教授律学、讼学等实用性学问,以致出现了“业觜社”之类的专门教习律学、讼学的学校,学律者也非常踊跃,“常数百人”{36})。或许正是由于自上而下对法律知识的重视,才使得律学在宋代仍在向前发展。
  第二个重要修正是:笔者认为,自明至清是中国古代律学发展的第二个上升期,明清律学不只是简单地复兴唐宋律学,而是在唐宋律学的基础上攀上了新高峰。也就是说,中国古代律学的最高峰既不在唐代,也不在宋代,而是在清代。
  笔者的这一观点与大多数法史学者的观点不一致。因为大多数学者认为,中国古代律学发展的最高峰在唐代,如前所列的两种观点虽对中国古代律学的发展轨迹有不同认识,但对唐代是中国古代律学最高峰并无分歧。人们为什么习惯性地抬高唐代律学而贬低明清律学呢?原因有以下几点:第一,可能与人们推崇《唐律疏议》有很大的关系。《唐律疏议》确实是中国古代最重要的律典,《四库全书总目提要》赞其“一准乎礼,得古今之平”{37}(P.1350)。元代的柳赟在其主持刻版的《唐律疏议》序中也对唐律备加推崇:“非常无古, 非变无今。然而必择乎唐者, 以唐之樱道得其中, 乘之则过, 除之则不及。过与不及, 其失均也。”{38}(P.663-669)笔者无意贬低唐律的地位,但我们不能由唐律是代表中国古代最高水平的律典,就推导说唐代的律学也处于最高水平,两者不能等量齐观。第二,人们贬低明清律学,可能与人们的这一观念有关:自唐代以后,中国古代律学逐渐失去了精神内核,因此难

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【注释】                                                                                                     
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