查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政法论坛》
投资美国高新技术企业的国家安全审查风险及法律对策
【英文标题】 Investing in US Hi-Tech Companies:National Security Review Risks and Legal Solutions
【作者】 刘岳川【作者单位】 上海师范大学哲学与法政学院{讲师}
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 外国投资风险审查现代化法;国家安全审查;贸易壁垒;科技创新
【英文关键词】 Foreign Investment Risk Review Modernization Act; National Security Review; Technology Innovation; Trade Barrier
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 117
【摘要】 美国国家安全审查制度有明显的泛政治化倾向及强烈的遏制中国科技发展的政治意图,其主要修改的内容包括扩大美国外国投资委员会管辖权、优化国家安全审查程序、增加影响国家安全审查结果的相关法定因素等。收紧的美国国家安全审查将使更多中国企业发起的交易,尤其是投资美国高新技术企业的交易在美国乃至全球范围内面临更强的投资风险,并承担更高的合规成本,也将对中国的国家形象和企业形象造成影响,甚至可能阻碍中国的经济转型和创新推动战略的推进。
【英文摘要】 On August 13, 2018, the United States promulgated the Foreign Investment Risk Review Modernization Act to amend its national security review system for the first time in a decade. The Act has a strong political intention to curb the development of science and technology in China. Its main amendments include expanding the jurisdiction of the Commission of Foreign Investment of the United States, optimizing the national security review and investigation procedures, and increasing the relevant legal factors affecting the results of the national security review. Strengthened national security review will make more transactions initiated by Chinese enterprises, especially those investing in US high-tech enterprises, face greater investment risks in the United States and around the world, and bear higher compliance costs, which will also have a negative impact on China's national image and corporate image, and may even hinder China's economic transformation and innovation strategy. At the state level, China should establish protect overseas investment protection mechanism as soon as possible, improve China's national security review system, and strengthen intellectual property protection. At the corporate level, Chinese companies should respond to the increasing risk of US national security review by strengthening international public relations, actively communicating with the CFIUS, cooperating with professional law firms and optimizing the investment structure of the transactions.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251448    
  
  2018年8月13日,美国总统特朗普签署了《外国投资风险审查现代化法》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act),该法案是对2007年《外商投资与国家安全法案》(Foreign Investment and National Security Act)十一年来的首次修改。该法作为美国单方面对中国发起“301调查”后提出的针对措施之一,本法案的出台旨在将投资和并购导致的知识产权转移和高新技术企业出售与危害美国国家安全相等同,再通过加强美国国家安全审查的范围和力度,避免外国企业,尤其是中国企业利用投资美国企业,攫取美国科技实力、逐步削弱美国科技领先地位。早在《外国投资风险审查现代化法》出台前,中国就已成为受到最多国家安全审查的国家,近年来多起赴美投资因国家安全审查原因而受挫。2013年至2015年,美国外国投资委员会共进行投资审查387起,其中74起调查对象为中国企业,被调查企业总数位居第一,占全部调查的20%。[1]自美国外国投资委员会(Commission of Foreign Investment of United States)设立以来,迄今为止美国总统仅以危害国家安全为由否决了共5起并购交易,而其中4起交易由中国企业发起。随着中美政治格局的变化以及美国投资保护主义的抬头,在自特朗普总统上台后,国家安全审查更为频繁,上述5起交易中的2起,都由其在上任第一年内决定。同时,美国通过与其盟友的一致行动,以及《外国投资风险审查现代化法》出台引起的示范效应将进一步间接影响中国企业在全球范围内的投资。
  山雨欲来风满楼,该法案刚刚被特朗普总统签署生效,国家安全审查制度表现出的明显泛政治化特征及其在WTO的不可诉性{1}{2}{3},使得这一趋势对中国企业“走出去”的发展战略将产生很大影响。披上法律外衣的美国国家安全审查制度,其本质仍然是美国利用其霸权所设置的贸易壁垒。但遗憾的是,目前学界还没有对《外国投资风险审查现代化法》所造成的影响进行专门分析,并提出法律对策。笔者在该法起草、国会辩论期间就密切跟踪,因此,对该法将会给中国企业投资美国企业带来的影响,以及中国的应对策略,做了初步思考,现整理如下,抛砖引玉,以求教于方家。
  一、美国《外国投资风险审查现代化法》的主要修订内容
  2018年,美国两院对《外国投资风险审查现代化法》进行了十一年来的第一次修改,以便使外国投资委员会更有效应对所谓的美国国家安全风险。将由外国投资委员会对部分内容制定实施细则,并将于2018年底开始执行。其中最值得关注的修正内容包括该法案扩大了受外国交易委员会审查的管辖交易的范围,修正了国家安全审查程序,以及增加外国投资委员会进行国家安全审查时需要考虑的法定要素。
  (一)外国投资委员会管辖交易范围显著扩大
  外国投资委员会的管辖权原本由1988年的《埃克森-费罗里奥修正案》(Exon–Florio Amendment)规定。依据原有法律,外国投资委员会仅对将导致外国人享有控制权的关键技术或关键基础设施交易有管辖权。而此次修订后的法案则赋予外国投资委员会对四种新类型的交易的管辖权,且不论在这些交易完成后,外国人是否对被投资的企业有控制权,只有当投资为《外国投资风险审查现代化法》定义的“被动投资”(passive investment)时,才有可能被豁免。然而,对“被动投资”定义十分严格,导致绝大多数类型的交易都难以由此例外条款得到豁免。与以往相比,外国投资委员会有权管辖的四种新类型的交易分别为:
  第一,任何对关键技术(critical technologies)的投资。依据原有法律,仅传统的防卫物资、生化武器、导弹技术、核设备等国防工业技术等被定义为“关键技术”,然而《外国投资风险审查现代化法》重新对“关键技术”进行定义,将这一概念扩大为依据《2018出口管控改革法案》(Export Control Reform Act of 2018)第1758节所确定的“新兴和基础技术”。《2018出口管控改革法案》对“新兴和基础技术”进行每半年一次的周期性更新和补充,以及时将最新的科技发展囊入“关键技术”的范围之中。[2]这就使在传统国防工业被认定为关键技术的基础上,大量新兴技术也被认作关键技术。这意味着大量对拥有高新科技的美国企业的投资,都可能在外国投资委员会的审查范围之内,尤其是原本一般不会受到国家安全审查的对美国硅谷初创、中小型高科技企业的投资,也将受到国家安全审查的约束。
  第二,任何向“关键基础设施”相关企业的投资。依据原有法律,国家安全审查的范围仅包括靠近军事基地以及政府部门等基础设施所在地附近的房地产交易。《外国投资风险审查现代化法》将受管辖交易的范围扩大为任何向持有、运营、生产、供应或向关键基础设施(critical infrastructure)提供服务的企业进行的非被动投资。[3]其中,关键基础设施公司是指该公司持有、运营、生产、或向任何一个关键基础设施部门或子部门的机构提供服务,将原本从地域上限于美国境内的基础设施的范围,延伸至全球任何服务于美国关键基础设施的企业。
  第三,外国投资者能够接触到关键个人信息的交易。任何向美国企业进行非被动投资的“其它交易”,只要该美国企业:持有、运营、生产、供应或向关键基础设施提供服务;或生产、设计、测试、建造或研发关键技术或储存、收集敏感个人信息,对该企业的投资都可能需经外国投资委员会进行国家安全审查。[4]这是一类新增添的类型,是为将越发重要的互联网企业、数字科技纳入监管的范畴之中。
  第四,任何向外国人出售、出租临近美国军事设施或其它敏感国防设施的房地产的交易。依据原有法律,外国投资委员会在审查时已将被收购企业与美国关键军事政府设施的距离列为考虑因素,如交易标的与港口、机场、关口、政府设施的距离等。《外国投资风险审查现代化法》进一步将受到审查的交易扩充到任何在美国军事设施附近购买空地、出租地产的行为。[5]基于这一规定,外国投资委员会未来将进行大量涉及不动产交易的国家安全审查。
  另外,新法案将收购破产企业和不良债务交易也纳入管辖范围之中,已应对实践中收购破产高新技术企业的情形,例如2017年初,中国企业曾试图收购拥有关键芯片生产技术的美国加利福尼亚州破产企业Atop。尽管美国Atop的产品属于美国认定的对“国防系统和军事力量有关键意义的技术”,但依照原有法律,此类收购并不在外国投资委员会的管辖权范围之内,而无法对此类交易进行国家安全审查。[6]基于破产企业和不良资产交易处理时限的紧迫性,外国投资委员会对此类交易的国家安全审查,将对该类交易结果的不确定性产生十分巨大的影响。
  (二)国家安全审查程序的变化
  国家安全审查程序也是所修订的重要内容,修改的主要内容包括申请审查程序的变更、外国投资委员会发起单边审查的权力扩大、审查时效的变更及对司法审查权的规定。
  第一,当事人向外国投资委员会申请审查的程序发生变化。《外国投资风险审查现代化法》将部分类型的交易由自愿申报变为强制申报,并新设“声明”(declarations)这一申报方式。首先,原有法律规定,国家安全审查的启动由交易中任一方自愿以非经委员会同意不可撤回的“书面通知”(written notice)的形式提交外国交易委员会审查为主,并辅以法律规定的特殊情况下的外国投资委员会单边审查。[7]新法案将所有外国政府享有“实质性利益”的交易由自愿申报变为强制申报,除非外国投资委员会有对强制申报义务的交易进行豁免。[8]外国投资委员会应在收到申请材料的十天内作出接受通知、提出反馈或通知交易当事人提交的材料内容缺失的决定。[9]其次,新法案新增特定交易可以以提交“声明”代替原有的“书面通知”的规则,外国投资委员会依据提交的简易说明决定是否对该交易进行全面的审查,以避免目前实践中常见的预咨询程序。
  第二,外国投资委员会发起单边审查的权力扩大。原有法律只在特定情况下允许总统或外国投资委员会发起单边审查,《外国投资风险审查现代化法》扩大了外国投资委员会发起单边审查的权力,除依据原有法律外国审查委员会有权发起单边审查的交易外,任何违背与外国投资委员会所签订的协议,且被认定无其他合理补救措施的交易,外国投资委员会也可以启动单边审查,即便交易方无违约之故意。[10]更甚的是《外国投资风险审查现代化法》授权外国投资委员会制定审查已经完成的、但未上报外国投资委员会的交易的规则,并规定如果已完成的交易的当事人没有向外国投资委员会提交申报材料,或提交了虚假的、误导性的信息或隐瞒重要信息,外国投资委员会可以不对交易进行审查而直接建议总统对该交易行使其中止或禁止交易的权力。[11]
  第三,外国投资委员会审查流程及时效发生变更。依据原有法案,外国投资委员会应在收到交易任何一方自愿提交的书面通知后30天内进行初步审查,并在此审议期限内确定被审查的投资是否造成危害美国国家安全的风险。[12]由于接受调查的交易的复杂性逐年增强且交易数量大幅增加,《外国投资风险审查现代化法》将这一初步调查期限从30天延长到45天,并在特殊情况下可以再次将审查期限延长15天。
  第四,《外国投资风险审查现代化法》对法院就国家安全审查的司法审查权进行了规定。既有法律并未对法院的司法审查权进行规定,仅在2014年的罗尔斯诉美国外国投资委员会一案中,由哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院裁定联邦上诉法院对国家安全审查程序违反美国宪法的诉讼请求具有管辖权,并判决涉及国家安全审查的行政行为也受到美国宪法第五修正案“未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产”的约束{4}。因此为了填补立法在这方面的空白,新法案明确规定,当事人可以就外国投资委员会的行政行为及审查结果在哥伦比亚特区上诉法院提起民事诉讼。如果裁决涉及到保密信息,那么这些信息将由法官进行非公开查阅并保密。[13]总统就外国投资委员会建议所作出的决定不在司法审查的范围之内。
  (三)影响国家安全审查的决定因素的变化
  《外国投资风险审查现代化法》增加了外国投资委员会进行国家安全审查时应当考虑的因素,这些因素主要包括外国国家和美国的战略关系、因交易而使外国企业所能获取的信息的数量,及由此导致的对美国国防安全产业的影响等。
  《外国投资和国家安全法》第721条(f)款列举了十一项外国投资委员会和总统在决定受管辖交易是否存在国家安全风险时应当考虑的因素。这些因素包括:(1)交易对美国国防需求产能所造成的影响;(2)交易对满足国防需求的国内产业能力的潜在影响,包括人力资源、产品、技术、材料以及其它供给和服务;(3)外国人控制国内产业和商业活动对美国国家安全的潜在影响;(4)对与美国国家安全相关的技术领先地位的潜在影响;(5)对与美国国家安全相关的关键技术的潜在影响;(6)对美国能源、其它关键资源和物资的长期安全产生的潜在影响;(7)对与国家安全相关的美国关键基础设施的潜在影响,包括关键自然基础设施,例如主要的能源资产;(8)是否可能导致向支持恐怖主义、扩散导弹技术或生化武器的国家出售军用物资、设备或技术的潜在可能;(9)交易导致军事应用技术转运或转移的潜在可能,并考虑相关国家的出口管控制度;(10)交易是否可能导致外国政府、由外国政府控制或为外国政府行事的实体对美国企业有控制权;(11)相关外国国家对防扩散控制制度的遵守情况及协助美国反恐行动的情况。[14]除上述因素以外。第721条还允许外国投资委员会在决定交易是否对美国国家安全造成风险时,将任何委员会认为适当的因素纳入考虑之中。外国投资委员会对管辖交易的风险分析,还包括衡量以下情况:(1)外国投资者是否有威胁国家安全能力或主观意愿;(2)投资标的企业或其资产、技术、信息是否会被外国投资者控制、影响或获得,并产生削弱美国国家安全的可能或后果。[15]
  在《外国投资和国家安全法》第721条(f)款继续保持其法律效力的基础上,《外国投资风险审查现代化法》增加了以下考察要素:(1)受管辖的交易是否与“特殊关注国家”(country with special concerns)有关,“特殊关注国家”指已表现或宣称某种通过收购某类关键技术或关键基础设施的战略计划,且其行为可能影响美国在国家安全相关领域的全球领导地位;(2)投资方是否存在逐步积累的行业控制,或投资方有某种交易模式,这种交易模式反复收购某种关键基础设施、能源、关键物资或关键技术,上述行为是否对美国国家安全是否造成潜在影响;(3)受管辖交易的相关方遵守美国法律法规的历史情况;(4)外国控制美国产业或商业的行为对美国满足其国防需求能力的影响,包括对人力资源、产品、技术、物资和其它供给和服务的潜在影响;(5)受管辖交易直接或间接导致以下信息泄露的程度:个人识别信息、基因信息或其它可能由外国企业以通过危害美国国家安全方式利用的美国公民敏感数据;(6)受管辖交易加速或导致出现新的美国数据安全危机的可能性,或导致外国政府获取显著进行恶意数据攻击能力的可能性,恶意数据攻击包括影响任何美国联邦机构选举的行为。[16]新法案还进一步定义了“外国人”(foreign person)这一概念,将外国人与外国政府间的关联和这一关联是否会影响也国家安全纳入考虑的因素。[17]
  除上述内容外,《外国投资风险审查现代化法》进一步赋予外国投资委员会豁免特定交易的权力,一些来自美国战略合作国家的投资将可能被外国投资委员会豁免国家安全审查。[18]新法案同时授权外国投资委员会与美国战略盟国之间共享国家安全审查的信息,并将成立接受美国政府拨款的“外国投资委员会基金”。[19]美国国家安全审查一直被学者怀疑是披着法律外衣的政治性问题{5},而新法案将威胁美国在国际领导地位的潜在可能也视为是对美国国家安全的威胁,且在衡量是否存在国家安全风险时,将美国与外国国家的战略

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}何力:“中国海外能源投资的地缘风险与法律对策”,载《政法论丛》2014年第3期。
  {2}贺丹:“企业海外并购的国家安全审查风险及其法律对策”,载《法学论坛》2012年第2期。
  {3}黄志瑾:“论国家安全审查措施在WTO中的可诉性”,载《河北法学》2013年第12期。
  {4}杜仲霞:“美国外资并购国家安全审查制度及对我国的启示——兼评三一重工、华为在美投资并购受阻案”,载《现代经济探讨》2013年第3期。
  {5}王东光:“国家安全审查政治法律化与法律政治化”,载《中外法学》2016年第5期。
  {6}屠新泉,周金凯:“美国国家安全审查制度对中国国有企业在美投资的影响及对策分析”,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2016年第5期。
  {7}高祥晓,王培:“由中国宏芯投资基金收购爱思强公司失败案例引发的思考”,载《对外经贸实务》2017年第10期。
  {8}王海英,王萌,刘爽:“中国企业海外并购存在的新法律障碍及对策研究”,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2014年第2期。
  {9}卢孜恒:“中海油跨国并购优尼科失败的原因分析”,载《管理与财富》2009年第8期。
  {10}郝勇:“特朗普发布命令叫停Canyon Bridge收购Lattice”,载《中国外汇》2018年第2期。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1251448      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多