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【期刊名称】 《政法论坛》
知识转型与教义坚守:行政刑法几个基本问题研究
【英文标题】 The Knowledge Transformation and the Persistence of Norm:Several Basic Problems of Administrative Criminal Law
【作者】 田宏杰
【作者单位】 中国人民大学刑事法律科学研究中心、法学院{教授、博士生导师}
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政刑法;行政犯罪;行刑衔接;刑法教义学;法历史学
【英文关键词】 Administrative Criminal Law; Administrative Crime;Connection Between Administrative Procedure and Criminal Procedure;Dogmatic Criminal Law; Science of Legal History
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 25
【摘要】 在历史演进中,行政刑法是刑法对行政法演变的因应,而行政法治的变迁,则是行政法对经济社会变迁所作的回应。所以,行政刑法不仅根植于刑法,而且发展于刑法。而在法教义学视野下的部门法规范构造中,行政刑法是以前置行政法为必要条件,但又相对独立于前置行政法而存在的刑法的有机组成部分,是刑法的相对独立性和行政法之力量补充性的融合。因之,前置法定性与刑事法定量相统一、刑事立法定性与刑事司法定量相统一的综合考量,既是决定包括纯正行政犯和不纯正行政犯在内的行政犯罪本质的法秩序统一的教义要求,又是设立、确定犯罪的刑事立法所应恪守的边界和刑事司法解释法律所应遵循的规则,还是以“行政优先为原则、刑事先理为例外”的行刑衔接的程序构建和证据转化之规范基石。而行政刑法与刑法教义学的结合,必将成为刑法学研究未来旷野行进的方向。
【英文摘要】 In the history of evolution, administrative criminal law is a response to the development of administrative law, while the development of administrative law is a response to the social economic changes. As a result, administrative criminal law not only roots in but also develops from criminal law. In the view of legal dogma and the normative structure of department laws, administrative criminal law is a combination of the relative independence of criminal law and complementarity to administrative law. It is an organic part of criminal, which both lays on the foundation of protected law department and is independent from the protected law department. Thus, the combination of criminal character determined by protected law department and the quantitive criteria for imposing penalty determined by criminal law and the unity of criminal character determined in legislative level and the quantitive criteria determined in judicial level are the dogmatic requirement of unified legal order principle which determines the nature of administrative crimes including typical administrative crimes and non-typical administrative crimes, the rule we must follow when establishing boundary of criminalization legislation and interpreting law in judicial practice, and the normative foundation of the administrative-criminal connection procedure and evidence transformation which follows “administrative procedure taking priority as principle, and criminal procedure taking priority as exception”. The combination between administrative criminal law and dogmatic criminal law will be the developing direction of the criminal law research in the future.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251450    
  一、引言:行政刑法中国研究的现状与问题
  从1979年新中国第一部刑法典颁行至今,新中国刑事法治建设从第一代刑法学者六经注我,到第二代刑法学者放眼向洋看世界,走到现今注释刑法学、刑法哲学、外国刑法学、比较刑法学、刑事政策学、刑法教义学等不同刑法研究范式的百花齐放,步入不惑之年的中国刑法学开始迎来风华正茂的黄金时代。
  与此同时,令人遗憾的是,行政刑法研究自1997年前后悄然传入中国{1}{2},刑法学界虽时有涉猎关注,尤其是李晓明教授、刘艳红教授和笔者对于行政刑法理论体系建构所作的努力,在丰富和发展行政刑法在中国之研究的同时,仍然存在着以下不足:一是尚未形成学术研究思潮。这不仅可从行政刑法研究文献的十分有限即可一窥端倪,而且从全国法学院校的课程设置、研究生招生专业和方向、相关主题的学术会议和研究论坛的相对匮乏不难发现,行政刑法基础理论研究在我国目前实属小众非主流研究[1]。二是尚未形成学术研究共识。例如,在行刑衔接程序的设计上,刘艳红教授的刑事优先{3}与笔者的“以行政先理为原则,刑事优先为例外”{4}的学术主张,不仅时间跨度上相距较远,未能形成理论争鸣与学术交锋,而且未能在此基础上推动刑法理论共识的达成。三是尚未形成学术理论体系。李晓明教授多年来一直致力于行政刑法研究,先后出版了《行政刑法学导论》等系列著作,[2]对行政犯罪从内涵解读到责任实现进行了详尽的研究,但研究视角主要是基于刑法的关照,即从刑法学的角度看待行政法的相应规定和运行,而不是以行政法为源头来审视并展开行政刑法的本体性研究,从而距离行政刑法理论体系的建构尚有距离。
  有鉴于此,在中国刑法学研究40年之际,笔者拟以中国行政刑法20年研究之省思为契机,以刑法教义学和法历史学为分析工具,就行政刑法的规范属性、行政犯罪的立法边界和适用解释、行刑衔接的程序设计与证据转化等行政刑法的几个重要基础问题进行梳理研究,以促进学术共识的达成,和学界同仁共同推动行政刑法研究在中国的发展。
  二、行政刑法的属性:历史发掘与教义分析
  行政刑法研究发端于德国,[3]发展于日本,当是不争的事实。但行政刑法究属行政法还是刑法,抑或独立于行政法与刑法之外的部门法?与德国主流观点采“行政法说”,日本学界力主“刑事法说”不同的是,中国刑法学界对此问题莫衷一是。其中,既有持行政法说者,如卢建平教授{1};也有采刑事法说者,如张明楷教授{2}{5};还有主双重属性说者,如刘艳红教授和周佑勇教授{3}(P.14)。多年来一直致力于研究行政刑法的李晓明教授,在其新作《行政刑法新论》中提出,行政刑法在形式上既不属于行政法,也不属于刑法,而是一种独立的具有自身特性的法律规范,其内容的重点应当放在行政法规范和刑法规范的衔接和协调上,并主张通过“灰色理论”和“交叉方法”搭建行政法和刑法的缓冲平台和过渡区域,完成行政刑罚与刑罚和行政罚的真正对接{6}(P.29)。
  “理论是灰色的,实践之树常青。”对于行政刑法本质属性的探讨,笔者以为,同样应当回到实践,在历史演进中发掘,在现实规范中发展,[4]因为历史,其实“是在‘现实关怀’引导下复活于当前的过去,现实则是经由过去熏染而具有历史内涵的当前存在”[5]。前者的分析离不开法历史学工具,后者的研究则端赖刑法教义学的展开。[6]
  (一)历史考察:社会公行政的崛起与行政刑法的变迁
  19世纪启蒙运动以降,人类社会治理迄今走过了3个阶段,经历了3种模式的尝试、发展和演变。在自由资本主义阶段,经济生活奉亚当·斯密“无形之手”的自由放任主义为圭臬,[7]社会治理以“干预最少的政府就是最好的政府”为追求,恰如英国历史学家A·J·P·泰勒在其名著《English History:1914-1945》中所作的形象描绘:“直到1914年8月为止,任何一个明智守法的英国人都可以安然地度过其一生,除了邮局和警察之外,他几乎意识不到国家的存在。”[8]此时的行政法,无论制度设计还是实际运行,控权是惟一的使命,行政权的行使不能越行政法字面雷池半步;而在刑法上,法官只不过是一架法律的宣读机器,一如孟德斯鸠所宣称:“一个民族的法官,只不过是宣布法律之语词的喉舌,是无生命的人,他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性。”[9]严格限制刑事司法权,以绝对保障人权,成为古典刑事学派的宗旨和古典罪刑法定主义的教义,主张刑事立法绝对明确,绝对反对不确定刑,绝对禁止新法溯及既往,至于解释法律,“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利,因为他们不是立法者。”{7}(P.13)如果说此阶段的行政法治是“形式法治”的极致,这一时期的刑事司法则可说是“自动售货机式的司法”或者“机械司法”的典范。
  经济生活中的自由放任、社会治理中的最少政府干预,导致了经济风险和社会风险的不断潜滋暗长,并以1929年至1933年大萧条的到来而达登峰造极,而社会失范行为和犯罪浪潮的汹涌,则同时宣告了以控权,即绝对控制公权力(行政上绝对控制行政权,刑事上绝对控制刑事司法权)为宗旨的行政法和刑法在社会治理中的失败,正如1933年3月3日离任的美国总统胡佛在宣告他退休的钟声敲响时疲惫地宣称:“我们在悬崖的边缘,……我们已无能为力了。”[10]其后走马上任的美国总统罗斯福遂改弦更张地奉凯恩斯的国家干预主义为信条,大刀阔斧地推行一系列新政措施,即后人所谓“罗斯福新政”,在使一个美国人,从出生摇篮时起到进入坟墓时止,无所不在政府管制之下的同时,[11]宣告了人类社会治理管制时代的到来,行政法治从此摆脱形式法治的羁绊,向着实质法治昂首迈进。对此,美国前联邦最高法院大法官卡多佐在其《司法过程的性质》中精辟地指出:“当年,语词的精确是至高无上的法宝,每一次失足都可能丧命,而如今,法律已经走过了它形式主义的初级阶段。”[12]而此时的行政法,既重控权,更求激励,激励政府能动高效地行政,以尽快摆脱困境、走出大萧条的阴霾。而刑法,在仍然关切人权保障的同时,开始认识和重视福柯的呐喊“必须保卫社会”{8},不仅允许轻法溯及既往和相对不确定刑的存在,张开双臂拥抱扩张解释、实质解释等突破刑法字面文义的解释方法,而且追求“最好的社会政策就是最好的刑事政策”(李斯特语)。
  当历史的车轮驶入20世纪60、70年代,西方社会开始进入经济滞涨时期,各国出现了以低经济增长、通货膨胀、财政赤字、高失业率为特征的“滞胀”现象。这使人们认识到:如同市场会失灵一样, 政府同样会失灵;市场解决不好的问题,政府不一定能够解决得好,而且政府干预失败的代价更高、更可怕。“政府失灵”使人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性,开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担起指派给它的繁重的工作任务。
  在这样的背景下,英美等西方国家掀起了一场方向上与过去迥然不同的社会治理改革运动,并迅速形成一股世界性的改革浪潮。如果说过去的社会治理主要立足于政府行政的角度展开,着眼于政府部门和政府系统内部机构的增减与职能的调整,这场社会治理变革则是站在社会的角度,从整个公共部门系统出发,重新设计和推进实施的公共行政改革,是一场范围更为广泛、程度更为深刻、意义更为重大的现代社会治理革命{9}。
  而这场革命,就是风险社会时代的社会治理和公共行政改革。其理论经多年发展,至今形成了三种不同路径的分支和流派:一是风险文化治理理论,即重塑风险文化,科学引导公民日益增强的风险意识。二是风险制度治理理论,即重构风险制度,开放社会治理的专家决策系统,通过社会治理决策的民众广泛参与,应对因技术精英知识结构的过度专业而在“片面正确”地解决社会治理的系统性问题时所引发的新的风险。三是风险政治理论,即再造风险政治,解决社会治理的国家中心主义模式治理能力不足的问题。
  实际上,上述理论分支只是着眼点不同,行动目标并无二致,毕竟,现代社会的风险主要潜藏于社会管理的失误、低效以及社会治理系统的坍塌和崩解之中,主要潜藏于有关科学技术和法律法规之思维理性与逻辑理念的坍塌和崩解之中,主要潜藏于针对危及社会每一个人之风险和灾难而形成的政治安全保障机制的坍塌和崩解之中{10}(P.83-84)。所以,风险社会特征在当代的日益凸现,其实昭示的是国家中心治理能力的不足以及传统法律刚性治理模式的失败{11}。因而西方各国现代社会治理体系和治理能力建设,虽侧重点和具体做法不同,但无不是上述三种理论分支的有机系统融合,并均围绕以下4条主线展开:[13]第一,治理主体的多元化。即政府掌舵、公民自律、社会参与的政府、公民、社会三元治理主体架构的形成。第二,治理决策的民主化。即社会治理程序的开放化和社会治理决策的民主化的日益深化。第三,治理方式的柔性化。一部现代社会治理历史,从来都不是行政权和刑罚权等社会治理公权力削弱的历史,而是一部公权力横向扩张和纵向减弱两个维度并行不悖的历史。横向扩张的是行政权和刑罚权等公权力行使的边界,纵向减弱的是行政权和刑罚权等公权力实施的手段,即从轻、从柔、从简,行政指导、行政契约的出现,即是典型的适例。第四,治理空间、治理目标的社会化。
  随着风险社会治理实践和现代社会治理改革波澜壮阔的推进,行政法以及作为其保障的行政刑法,亦随之拉开了其在后现代社会的跃迁帷幕。如果说上世纪90年代,NGO非政府组织等社会公行政在行政法领域的崛起,是行政法面对社会治理第三条道路必须做出的回应,那么在刑事法领域,2003年社区矫正制度在中国的试行,2005年恢复性刑事司法理念在中国的引入,2007年前后刑事和解制度在中国的倡行,2009年量刑答辩程序在中国的全面推广,乃至于现今正在大力建设完善的认罪认罚从宽制度,无不都是风险社会治理理论在行政法和刑事法领域逐波推进影响下的产物。
  可见,正是经济基础决定上层建筑,上层建筑反作用于经济基础,行政法才从形式法治时代追求行政权的“有限”,经实质法治时代致力于行政权的“有效”,走到现今对“有限而有效”的行政的倡导。究其实,不过是作为社会治理第一道防线组成部分的行政法,对经济生活发展和社会治理变迁由自由资本主义阶段以自由放任主义为圭臬,经管制资本主义阶段以国家干预主义为核心,到风险社会治理时代或金融资本主义阶段围绕治理主体多元化、治理程序民主化、治理手段柔性化、治理目标社会化的治理转型的同步回应和大力践行。而在刑事法领域,从古典罪刑法定主义致力于控制刑罚权保障人权的“机械司法”,经相对罪刑法定主义必须保卫社会的“能动司法”,到现今人权保障与社会保卫的并重、刑事立法的不断开疆拓土和刑事司法的日益开放民主、刑罚执行的渐进柔性社会化等,既是刑法对其致力于保障的行政法变迁的因应,又与行政法的变革相映成趣,在共同推进社会治理之法治变革的同时,孵化培育着行政刑法的茁壮成长。
  所以,就经济、社会、法治之间的因果关系链而言,作为社会治理第一道防线组成部分的行政法变迁的决定性力量,社会经济生活的变迁是因,行政法的回应是果;而在法秩序统一视野下的法治之规范演进中,行政法的变迁是因,作为社会治理第二道防线也是社会正义最后一道防线的刑法的变化和行政刑法的出现与发展,其实是作为保障法的刑法因应行政法演变的产物。因而笔者坚定地以为,在历史渊源上,行政刑法不仅根植于刑法,而且发展于刑法。
  (二)教义分析:部门法的规范结构与行政刑法的定位
  受大学本科研习数学的影响,十年以前,笔者即在讲课中提出,如果用图形来表示法秩序统一视野下的法律体系和部门法的规范结构,则中国法语境下的法律体系应当是一个圆锥体,站在圆锥体锥尖的是宪法,所有部门法无不以宪法为母法而形成,如图1所示;而同一层级的部门法之间的规范结构,则如同两个同心圆,其中,外面的大圆是非刑事部门法即笔者所谓“前置法”的集合,每一具体前置法不过是组成大圆的一个个扇形;里面的小圆则是对前置法予以保障的刑法,包括规制民事犯的民事刑法和规制行政犯的行政刑法的集合,如图2所示。
  (图略)
  图1中国语境下的法律体系
  (图略)
  图2同一层级部门法的规范结构
  具体而言,在法律规范体系中,部门法由两道防线组成。第一道防线,即图2中的大圆,是民商法、行政法等非刑事部门法所组成的前置法的集合。而在规范结构上,每一前置法又均由调整性规则和第一保护性规则组成。其中,调整性规则由“假定”和“处理”组成,设定前置法上的权利和义务,形成前置法上的调整性法律关系或者说调整性法益;如调整性法律关系或调整性法益遭到破坏,则进入第一保护性规则即前置法中的法律责任条文进行保护性调整。如果前置法中的第一保护性规则的制裁力量,不足以给予前置法上的调整性法律关系或调整性法益以有效保护,而该调整性法律关系或调整性法益又十分重要,则有启动第二保护性规则即社会正义最后一道防线的刑法调整的必要。因之,没有前置法中的调整性规则,不会有前置法中的第一保护性规则的存在,更不会有第二保护性规则的刑法的产生。在这个意义上,较之于前置法中的调整性规则,刑法是从属法;相对于前置法中的第一保护性规则,刑法是次生法。
  但是,这并不意味着,刑法亦步亦趋地完全从属于前置法,全然没有自己的独立性。相反,刑法始终有其“独立之精神和自由之思想”。前置法所设立并给以第一保护性规则保护的法益,是否能够成为刑法法益,以及违反前置法中的调整性规则,并得适用前置法之保护性规则予以前置法法律责任追究的前置法上的违法行为,是否能够成为刑法上的犯罪行为,均须经由刑法的独立筛选和考量。只有确实有必要济之以刑事否定性评价,乃至于动用刑事制裁手段,以补充前置法中的第一保护性规则力量之不足,并将被严重违法行为所破坏的重要的调整性法律关系恢复到犯罪行为发生前的状态,回复到前置法中的调整性规则正常规制的轨道之内,才有被刑法筛选为刑法法益和刑事犯罪行为的可能。由于刑事责任的追究秉持主客观相统一的原则,而行政责任的承担以过错责任原则为主、无过错责任或者严格责任原则为辅,因而刑法对于严重违法行为所确立的犯罪构成,不仅在客观行为类型上往往少于行政违法行为类型,而且即便是相同的行为样态,犯罪行为类型的主观罪过形式和内容,也一般有别于行政违法行为的构成。所以,刑法对于犯罪的规制,虽在质上从属于前置法之调整性规则的规制,但在量上却相对独立于前置法之保护性规则的调整。由此决定,刑法既非前置法的绝对从属法,又非完全独立于前置法的法律部门,而是相对独立于前置法的最终保障法,此即笔者对刑法在法秩序整体结构中进行教义学挖掘分析后,提炼出的“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑法与其前置法在刑事犯罪的规制上的定性从属性与定量独立性关系,亦即包括民事犯与行政犯在内的所有刑事犯罪的确定机制{5}。
  所以,作为行政犯罪的罪刑规范,没有前置行政法,不会有行政刑法的产生,但是,前置行政法的存在,并不必然继之以相应的行政刑法保障。行政刑法虽以前置行政法为必要条件,但却并未以前置行政法为充分条件,无论刑法法益的考量还是行为犯罪类型的选取,行政刑法均有其独立的价值考量和使命追求。因此,较之于所保障的前置法,行政刑法既非完全从属,亦非绝对独立,而是以前置行政法为必要条件,但又相对独立于前置行政法而存在的刑法的有机组成部分,亦即刑法的相对独立性和行政法之力量救济性的融合。
  三、行政犯罪的本质:立法边界与司法适用
  现行刑法典10个刑法修正案对刑事犯罪圈的急剧扩张,引发了刑法学界的普遍担忧。除少数学者对此表示肯定外{12}{13},多数学者质疑指出,犯罪圈的扩张既凸现了中国刑事立法情绪化、象征化的趋势,又有悖刑法的谦抑性品格,中国刑法不仅应当对此保持警醒,更应努力回归传统刑法观的正轨{14}{15}{16}{17}。由于刑法修正案对犯罪圈的扩张主要集中于行政犯罪,因而学界争议和实务困惑也就自然聚焦于行政犯罪之犯罪圈的立法边界确定和司法适用解释。
  其实,由前述行政刑法的历史演进及其在法律规范体系中的结构所决定,笔者以为,前置法定性与刑事法定量的统一考量,既为刑事立法确定行政犯罪的罪状即犯罪构成,进而划定行政犯罪之犯罪圈疆界提供了具有可操作性的法秩序统一的规范判断标准,又为刑事司法的法律适用提供了合乎刑法教义的解释规则。
  (一)行政犯罪的立法设立边界
  由前置法定性与刑事法定量的刑事犯罪认定机制所决定,不具备前置法之违法性的行为,不可能具有刑事违法性。行政犯罪的危害本质和违法根源,在于其所致力于保障的行政前置法之调整性规则所确立的调整性行政法律关系或调整性行政法法益的侵害及对行政前置法之第一保护性规则即行政法律责任条文的违反。另一方面,刑事违法性的产生和具备,也即单纯的行政违法行为与行政犯罪行为的界分,关键还在于刑法自身的选择与两次刑事违法之量或者说犯罪量的确定。第一次犯罪量的刑法确定,是刑法从行政前置法之第一保护性规则即行政法律责任条文所规制的行政违法行为中,根据其所侵害的调整性法律关系或调整性法益的性质及其应承担的行政制裁方式和程度,遴选出有必要济之以刑法第二保护性力量之救济的严重行政违法行为类型,按照主客观相统一的刑法基本原理,经调整而形成行政犯罪的犯罪构成。违反行政前置法但却不符合行政刑法所规定的行政犯罪之犯罪构成的行为,仅是行政前置法单独规制的一般行政违法行为。只有既违反行政前置法又符合行政刑法所规定的行政犯罪之犯罪构成的行为,才需进行犯罪量的第二次审查筛选。而刑法对于犯罪量的第二次确定,则是通过追诉标准的设定来完成,即当行政违法行为被选择确立为行政犯罪的行为类型后,以刑法典总则第13条但书的规定,同时以“情节严重”、“情节恶劣”等作为刑法分则各罪之犯罪构成中的罪量限制规定,再辅之以司法解释等其他方式对分则各罪的具体罪量加以具体明确与权衡把握,以最终实现行政法所规制的单纯行政违法与行政刑法所规制的行政犯罪的区分。
  可见,刑法的第一次定量,实乃刑法学界常说的刑事立法定性;而刑法的第二次定量,则主要通过刑事司法设立犯罪之追诉标准即定罪门槛来完成,亦即刑事司法定量。在此,有必要指出的是,中国刑法学界通说认为,中国刑法之犯罪确定采“立法定性又定量”模式,相较于德日等国采立法定性与司法定量相结合的路径,中国的“立法定量”模式无疑是“实质主义刑法观的产物”,虽然“具有实质合理性,符合刑法谦抑原则,但是欠缺形式合理性从而带来一系列问题。因此,放弃立法定量,实行司法定量,并构建轻罪处理机制,是理性选择。”{18}{19}而持保留论的学者则主张,当前我国所采取的“定性+定量”的入罪立法虽然有利也有弊,但总体看仍然是利大于弊。所以,当前仍应当坚持并进一步完善这种入罪模式{20}{21}{22}。
  不难看出,有关罪量立法规定的存废之争,表面上结论不同,但实际上奠基于共同的理论前提,即关于中国刑法犯罪确定之“立法定性又定量”共识。笔者以为,刑法学界的这一共识,实在是对中国刑法的规范结构和教义本质误会太深。事实上,中国刑事立法无论是刑法总则第13条但书“情节显著轻微危害不大”,还是分则对于非法经营罪等情节犯、诈骗犯等数额犯之成立所必需的“情节严重”、“数额较大”的规定,具体的定量标准从来就不是由刑事立法所明文确定,而是交由司法机关具体划定,或者通过最高司法机关的

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【注释】                                                                                                     
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  {36}田宏杰:“行政犯罪的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构”,载《法学家》2013年第3期。
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