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【期刊名称】 《政法论坛》
遏制公权与保护私益:社会信用立法论略
【英文标题】 On Social Credit Legislation: From the Perspective of Controlling Powers and Protecting Rights
【作者】 罗培新
【作者单位】 华东政法大学国际金融法律学院{教授},上海市政府法制办公室{副主任}
【中文关键词】 社会信用;合法原则;比例原则;关联原则
【英文关键词】 Social Credit;Principle of Legality; Principle of Proportionality;Principle of Relevance
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 170
【摘要】 当下,社会信用立法风潮迭起,质疑与责难亦相伴而行。其中一个显见的担忧是,政府以信用管理为名扩张公权侵害私益,最终走向了信用立法的反面。社会信用立法游走于公私两域,无论在价值选择还是在技术规则确立方面,均有相当难度。立法宜将社会信用确立为信息主体履行法定或约定义务的状况,根据信息来源不同,区分为公共信用信息和市场信用信息。立法应遵循合法原则和比例原则,对公共信用信息的主体、归集内容与程序做出合理限制,以给信息主体留下必要的容错空间,最后在审慎确立联动奖惩依据后,遵循关联原则对信息主体进行联动惩戒。信息主体认为其权益受到侵犯的,可以依法主张知情权、异议权、消除权和修复权,甚至在一定情况下可以提起行政复议和行政诉讼。遏制公权、保护私益与权利救济制度的有效性,决定了信息技术运用的广度与深度,也决定了社会治理机制创新的边界。
【英文摘要】 The legislative efforts on social credit system have been enhancing all these years, while accompanied by questions and blames. One of the great concerns is that the government would, in the name of credit-based management, expand public power and infringe upon private interests, ultimately deviating from the right path of the credit legislation. Social credit legislation runs across both public and private areas, and would definitely encounter difficulties in value selection and establishment of technical rules. The law should define social credit as information of fulfilling legal or contract obligations concerning whom the information attached to, which, based on sources of information, could be divided into public credit information and market credit information. Legislation should follow the principle of legality and proportionality, put some restrictions on public credit information in terms of subjects, contents and procedures so as to leave the necessary fault-tolerant space for someone the information attached to, and prudently exercises related rewards and punishments. The one who considers that its rights and interests have been violated, could claim the right to know, dissent, remove and repair the related information, and even under certain circumstances, could bring the administrative reconsideration and litigation. The effectiveness of curbing public power, protecting private rights & interests and the remedies system determines the breadth and depth of the use of information technology and defines the boundaries of social governance innovation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251455    
  导言:信用立法风潮迭起
  2017年可谓信用立法元年。湖北、上海、河北、浙江等地先后出台地方性法规,[1]深圳等地通过政府规章,[2]还有更多地方正在紧锣密鼓地推进立法。关于信用的地方立法有如雨后春笋,国家层面的立法也正在推进过程之中。[3]我国的信用立法风潮,引发了国内外学者的普遍关注。[4]在立法推进过程中,质疑与责难相伴而行。例如,有教授认为,社会信用立法条件不成熟,甚至根本不应当搞,这是在搞道德档案和黑户政策,属于典型的政府擅权。[5]另有学者担忧,社会信用立法将使行政机关在实施任何行政行为时都要查看行政相对人的信用状况,社会信用法将演变成第二行政法;而且,信用联动惩戒措施的推行,将使整个行政处罚体系分崩离析。[6]凡此种种,不一而足。
  出于工作职责,笔者主持了政府规章《上海市公共信用信息归集与使用管理办法》的起草,深度参与了地方性法规《上海市社会信用条例》的制定,并且应邀向国家发展与改革委员会提交了关于公共信用信息归集与管理的行政法规专家建议稿。在此过程中,笔者深深地感到,社会信用立法对于完善市场经济体制、创新社会治理机制意义重大。无论在国家还是在地方的立法框架中,社会信用立法均属于创制性立法,发挥着填补空白、拓展领域的重要作用。
  当然,举凡重要事体,无不步履唯艰。社会信用立法游走于公私两域,具有相当高的技术难度。立法权限、法理正当、技术理性、民众关切等诸种因素,无不应细为考量,学界的种种质疑与责难,正是完善立法的极大助力。作为立法亲历者,笔者认为有必要将信用立法的法理基础与法技术规范,特别是关于遏制公权与保护私益的核心内容,真诚地与学界及业界沟通,互学互鉴,在最大范围内达成共识,为法律的颁布实施创造有利的学理支撑与制度环境。
  一、社会信用立法的背景
  文化向来是制度发轫的土壤与根基。在我国,信用文化可谓源远流长。无论是庙堂之高,还是江湖之远,诚信之道,无远弗届。《论语·颜渊》直言:“自古皆有死,民无信不立。”《论语·为政》则曰:“人而无信,不知其可也。”孟子将信用列为“五伦”之一,[7]进一步确立了信用的伦理地位。
  信用文化在尘世生活的一个投射是:小时候,父辈总是教导我们,要多做好事,要行善积德,因为“人在做,天在看”,因为“举头三尺有神明,善恶到头终有报”。于是,在我们幼小的心田里,似乎能够看到,在遥远的天边,一位鹤发童颜的老神仙,拿着一个小本子,记着每个人善与恶。随着年岁渐长,我们终于明白,这只不过是人们的一种朴素愿景,那位拿着本子记账的老天爷,只是活在人们的心中。历史的车轮滚滚向前,在今天这个移动互联时代,属于这个时代的“老天爷”终于来临,那就是以大数据为基础、以技术能力为支撑、以法律规则为保障的信用管理制度。有了这套制度,我们终于能够将历史照进现实,并折射未来。
  鉴此,《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)的通知》(国发〔2014〕21号)明确要求,2020年基本建立社会信用基础性法律法规和标准体系。2016年《国务院建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)进一步规定,对重点领域和严重失信行为实施联合惩戒,不断完善诚信典型“红名单”制度和严重失信主体“黑名单”制度,依法规范各领域红黑名单产生和发布行为。
  历史经验表明,政府管理和社会治理模式的创新,往往发轫于地方,在反复试错、累积经验后,再上升为国家法律。信用体系建设即为典型适例。在建设“社会信用基础性法律法规体系”的进程中,地方立法走在了国家前面。目前国家层面的统一立法付诸阙如,只有规范性文件。但文件往往只负责指引方向,其语言的精确性、规范性与可操作性较弱,也无法据此做出具有法律约束力的行为。例如,什么是信用,跟道德有关系吗?与“诚信”有无关系?如何理解“一处违信,处处受制”?如何“让守信者一路畅通,让失信者寸步难行”?如果信用管理就是信用连坐,社会是否雷区遍布、人人自危?信息主体有异议权、消除权吗?有没有主动修复信用的可能?什么叫信用黑名单?如何确立黑名单标准?黑名单的进入与退出途径如何设定?在信息主体已经因失信行为受到处罚的情况下,通过联合惩戒在其他领域给予处罚,是否违背了“一事不再罚”之法理?信用的救济法律制度应当如何设计?信息主体对信用信息是否拥有权利?如何平衡个人对自身信息自决权与信用信息合理流动的矛盾……
  正由于国家的统一社会信用立法尚未出台,各地对信用法理的理解参差不齐,无论是政府部门还是市场领域,往往行事不够规范,潜藏着大量的侵权风险,甚至酝酿着新一轮行政复议与诉讼的风潮。例如,2016年10月,一家名为“中国信用黑名单”的网站公布了4242条网贷逾期者的个人信息,姓名、照片、身份证号码、家庭地址、学籍信息、本人电话,甚至父母和同学的手机号全部被晒在网上。[8]这种赤裸裸地侵犯个人信息权的做法,实在令人震惊。又如,一则题为“爸爸上了老赖黑名单,儿子不能报考公务员”的消息,[9]获得了广泛的转载和关注。再如,山东省荣市出台《企业信用分级分类管理办法》,政府部门每年对企业实行信用积分管理,默认分值100分,并以此为基础减等或者加等。发生经营行为不规范,安全工作不到位,环境卫生不达标,传播封建迷信等恶劣情形的,政府酌情扣减2分至10分。捐款超过1万元(累加计算),组织和参加志愿服务时间超过100小时(需经过有关部门认可)……政府酌情增加5分至10分。无独有偶,2017年6月1日起施行的《陕西企业信用监督管理办法》,将该省企业综合信用等级划分为三等九级,例如,AAA表示该企业信用优良,资金实力雄厚,经营管理水平高,不确定因素对其经营与发展影响极小,履约能力很强……
  然而,历史一再表明,政府如果伸手过长,进行信用背书,经常横遭打脸。2003年安徽阜阳的“大头娃娃”事件,2010年的双汇集团的“瘦肉精”事件,2015年的云南“泛亚”贵金属事件……都隐现着政府的身影,最后都以政府公信力的损伤而告终。政府不宜对市场主体进行信用“加持”,一个显见的原因在于信用“黑洞”。从认识论的角度看,要全面了解一家企业或者个人,几无可能。例如,政府刚刚为A企业颁发“重合同守信用”的铭牌,结果这家企业下个月就爆发了重大生产安全事故;刚刚认定张三为孝悌忠信的典范,不久张三就被认定负有命案而锒铛入狱……故而,国务院《关于取消76项评比达标表彰评估项目的决定》(国发〔2013〕34号)明确要求,从严从紧加快清理评比达标表彰评估项目,做到:没有法律法规依据和党中央、国务院文件规定的,一律不得开展;与政府职能无关、对推动工作没有实际意义的,一律不得进行……要进一步加大简政放权力度,不断提高政府管理科学化水平。评奖与评信有共通之处。地方政府如果以信用的名义,对市场主体进行普遍性的信用等级评定,轻则自我打脸,重则引发大面积的行政诉讼,既不科学,又有悖法理,当予以纠正。
  凡此种种均表明,政府的信用管理与社会信用治理,无不涉及民众实体权利与义务的调整,必须在法律框架内审慎推进。其中首要的问题,便是界定社会信用的概念。
  二、社会信用的概念:在价值与规范之间
  对于“信用”一词的理解,学科知识背景不同,运用场景各异,得出的答案各不相同。正因为如此,近年来,关于信用,经济学、管理学、社会学、心理学等层面展开的研究成果,林林总总,呈现百花争艳的繁荣景象。但遗憾的是,从法学角度对信用进行系统阐述的著述,却极为鲜见。时下国务院关于信用建设的诸多文件,也没有对“社会信用”进行界定,这并非因为社会信用的语义不言自明,而是因为政策文件本身无法像法律那样设定效果性规范。
  社会信用立法,首先必须对社会信用进行法律界定,这取决于两项要素:其一,价值判断。即立法者希望通过立法解决哪些问题,这决定了法律的调整对象。其二,技术规范。从法律上对信用进行界定,必须依循法律规范的基本构成要件,即一个完整的法律规范由三个要素组成:假定、处理和制裁。假定是适用规范的必要条件,即规定实施何种行为可以适用法律;处理是行为规范本身的基本要求,即以权利和义务的形式,规定人们应当做什么,不应当做什么;制裁是规定违反法律时应当承担何种法律责任。价值判断与技术规范,在界定社会信用时缺一不可。
  在价值判断方面,有学者主张,社会信用指的是金融信用,即一个人或机构能够先行获得金钱或商品,日后再行付款的限度。[10]该学者认为,违法行为与社会信用毫无瓜葛。例如,非法燃放烟花爆竹遭受处罚、殴打他人被处以治安拘留、拒不执行生效法院判决等等,均与信用无关。据此观点,有些人违法成性,劣迹斑斑,但或许商业贷款的还款记录良好,信用仍称优良。此种观点并不新奇,《牛津法律大辞典》采取的也是类似的解释,即“获得货物或服务但并不立即支付价金,而是允诺将来偿付。”《布莱克法律辞典》的解释与此相仿。毫无疑问,这两项语词均将信用解释为经济活动中借贷或赊销的权利或能力,在一定意义上与银行业所称的“资信”类同,主要发生于经济领域,与我国《征信业管理条例》的立意相差无几。
  持此种观点的学者,大体上会援引美国、德国等发达国家的立法例作为依循,事实真的如此吗?
  作为全球征信行业发展最成熟的国家之一,美国建立了以市场主导的征信体系,其核心价值在于既保障征信机构收集和运用征信信息,又保护信息主体隐私等合法权益。其中,法律和监管发挥了不可替代的作用。美国最早的信用立法可以追溯至20世纪60年代的《诚实信贷法》(Truth in Lending Act),但第一部真正意义上的信用法规却是1970年制定的《公平信用报告法》(Equal Credit Report Act),这部法律是美国信用法律体系中最具代表性、影响最大的一部,详细规定了征信机构和用户的权利与义务、信用报告的使用目的等内容。[11]
  德国的情形与美国不同。迄今为止,德国尚没有一部专门的信用法律法规,但民法、商法、信贷法和数据保护法、刑法等法律法规,涵摄了关于信用信息的所有规范,孵化出了相对完善的社会信用制度和管理体系。而且,值得关注的是,德国于1927年成立了提供信用评级的民间机构SCHUFA,这家公司的数据库中拥有德国6620万自然人、150万法人以及400万企业的信用记录,包括个人基本信息、住址、银行账户信息、租房记录、犯罪及个人不良记录等。
  那么,在美国和德国,信用记录是否仅仅体现商业信用?显然并非如此。以逃票为例,根据美国纽约州的法律,逃票行为属于“窃取有价服务”的一种犯罪(轻罪),被查证属实后将记入个人信用系统。在德国,根据《刑法》第265条“窃取服务罪”的规定,故意逃票是以欺诈方式获取服务的行为,可以判处一年以下有期徒刑或处以罚款,自然也会记入信用记录。[12]逃票导致信用受损,其背后的逻辑有二:其一,逃票人不尊重规则,而且还擅于发现规则漏洞并恶意使用;其二,逃票人不值得信任,实际生活和工作中的许多事情必须依靠信任才能维系下去。
  正因为如此,如果我们将社会信用等同于征信,则不仅在价值观上失之偏颇,而且与我国政府推行的信用管理格局相较,更是云泥之别。
  当下,我国各级政府大力推动信用管理,原因有三:其一,中国与英美德等国的法治进程不同。在法治繁盛的国度,民众遵守规则会收获一份欢愉与欣喜;而在中国,一些人违反规则获取蝇头小利而不受追究,则会获得一种莫名的快感。这也解释着为什么重特大生产安全事故、食品药品安全事件时有发生,商业欺诈、制假售假、偷逃骗税、虚报冒领、学术不端等现象屡禁不止……在此种情况下,社会信用体系建设承载着敦促国人守法的使命。其二,中国政府与外国政府不同,中国政府掌握着大量的资源,无论是在政府采购、户口申办等授益性活动中,还是在行政许可、市场监管等行政检查和执法活动中,都应给那些正心诚意、崇法向善的民众更多更好的公共服务,而信用状况则提供了一种正当且便利的群体区分度。其三,历史多次证明,在我国目前的体制下,政府自上而下的强力推动与市场自生自发的秩序养成,同样重要。故而,社会信用既包括市场信用信息,也包括政府部门在履行职务过程中形成的公共信用信息。
  在此背景下,我国的社会信用体系,是否应当涵摄违法行为,答案不言自明。法律是民众公共选择的结果,承载着社会的最大公约数,是民众应当共同信守的契约。守法是守信者的底线要求。守信,既体现为践守成约的意愿和能力,更体现为遵纪守法的意愿和能力。对于那些屡屡作奸犯科、违法成性的人,即便其没有不良商业信用,我们也很难将其视为社会信用良好之人。
  依此逻辑,可以将社会信用界定为:具有完全行为能力的自然人、法人和非法人组织(统称为信息主体)[13]履行法定或者约定义务的状况。[14]相应地,社会信用信息是指可用以识别信息主体守法、履约状况的客观数据和资料。[15]根据归集或采集主体的不同,社会信用信息又可分为公共信用信息和市场信用信息。公共信用信息是是指由行政机关、司法机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及公共企事业单位、群团组织等,在其履行职责、提供服务过程中产生或者获取的,可用于识别信息主体信用状况的数据和资料。市场信用信息是指信用服务机构及其他企业事业单位等市场信用信息提供单位,在生产经营活动中产生、采集或者获取的,可用于识别信息主体信用状况的数据和资料。
  这一概念具备了“假定、处理和制裁”三要素,可以构成法律规范:其一,假定,即信息主体按照法律规定或合同约定履行义务的行为,可以适用信用法律规范;其二,处理,即信息主体必须按照法律规定或合同约定履行义务,否则会构成失信行为;其三,制裁,即信息主体按照履行法定或约定义务构成诚实守信行为,反之则构成背信行为,分别面临联动奖惩的法律后果。
  在论及社会信用的概念时,必须注意厘清信用与道德的关系。若干年前,曾有政协委员提议,给每个公民建立一份道德档案,以使大家“知耻”。[16]就一般理解而言,所谓道德档案,就是把有违反社会公德、职业道德、家庭美德等道德规范的行为,记入公民悖德信息综合数据库或者类似平台,供政府有关部门和企事业单位参考使用。此番推进信用立法,显然必须阐明信用与道德的关系。由于信用立法属于法律范畴,信用与道德的关系,还应从法律与道德的关系入手。尽管法律与道德的关系复杂,[17]但社会已经形成的共识是,在社会治理中,法律与道德属于不同的系统,两者之间存在巨大的差异。[18]
  概括来说,法律与道德的差别在于:其一,确定性。道德会因年代、地域、职业、受教育程度、宗教信仰等的差异而呈现多元特征,因而呈现相当大的不确定性;而法律规范则以社会主流道德为基础,是民众的最大公约数,确定性相对较强。“道德事件”无须经过法定程序认定,眼见往往未必为实。例如,看过《搜索》电影的人都知道,高圆圆出演的女主角之所以没让座,是因为刚查出癌症晚期,心情抑郁,没有注意到边上的老人。其二,可操作性。由于道德标准不确定,对道德事件进行法律评价,再具体分配权利与义务,不仅缺乏可操作性,而且还与法理不合。举例来说,早在1872年10月,仁济医院的前身仁济医馆即在《申报》刊文,诠释什么是善举,其中说道“世间行善之人亦复不少,惟人之行善其居心各有不同,有以行善而炫财富者,亦有行善而图博美名者,且有行善而心存望报者,是皆行善而求人知之者也。至行善不求人知,则既非卖富又不图名且不望报,其居心实超他人万倍上矣。”故而,真正的大善是“为善不为人知”,对其进行法律评价,既不现实,亦无必要。其三,被滥用的可能性。由于道德标准不确定性较强,裁判者有可能以道德之名行一己之私,甚至进行道德绑架,逼捐即属此种;而法律是通过正当程序选择的结果,可以最大程度地避免恣意妄为。[19]
  道德规范的一系列缺点,使其无法担负起调整社会、确定预期和保障人际沟通的功能,无法产生法律规范意义上的后果。鉴于此,各国普遍的做法是以法律、而不是以道德作为社会治理的基础规则。习总书记所言“德润人心,法安天下”,正是这个道理。当然,道德在完成“以德入法”路径之后,可以成为信用法律调整的对象。例如,孝亲敬老是中华民族传统美德,在法律确立了成年子女对老年人的“精神赡养”义务后,[20]看望老人已经“以德入法”,上升为法定义务。如果成年子女拒不看望老人,老人可以提起诉讼,法院判决成年子女履行看望义务但后者拒不履行的,在上海,根据《上海市公共信用信息归集与使用管理办法》的规定,该成年子女将因不履行生效判决而被记入公共信用信息平台。
  三、遏制公权:社会信用的限度
  诚如文章开篇所言,在信用立法过程中,一个显见的担忧是,政府以信用为名扩张公权侵害私益,最终走向了社会信用立法的反面。社会信用立法的目的在于,以大数据为基础,对社会主体进行信用画像,政府部门在法定权限范围内予以联动奖惩,以藵扬诚信惩戒失信。与“政府擅权论者”所担忧的恰恰相反,对于政府部门而言,多了一道查询并且运用公共信用信息的程序,相较于以往不受信用信息约束可以方便地上下其手而言,信用治理可以减少行政恣意的空间。
  当然,遏制公权与保护私权之法益的实现,仍然取决于制度设计的精细。其中,遵循合法原则和比例原则,审慎确立联动奖惩的依据,堪称关键环节。
  第一,关于合法原则
  公共信用信息的归集与使用必须遵守法律法规,也就是说,哪些主体是公共信用信息的主体,这些主体的哪些信息应当纳入信用信息平台,纳入平台之后又可以被怎样运用……凡此种种,都必须在法律框架内进行,具体包括在以下方面:
  其一,公共信用信息的主体必须合法。社会信用主体为具有完全行为能力的自然人、法人和非法人组织,并不是所有民众的违法与违约信息都应被记载下来,不具有完全行为能力的自然人,因心智不全,权利能力与行为能力受到诸多限制,社会应为其提供修正错误的成长空间,故不宜将其纳入法律的调整范围。否则,一些中学生将可能因为考试作弊而信用受损,这对其身心健康及成长发育均属不利。
  因此,有些校长建议,“诚信从娃娃抓起,要把中学、甚至小学阶段的学生考试作弊行为记录在案,并把学生信用档案交给用人单位,实现学校育人的延伸功能。此外还建议向信用平台归集信息,实行联动惩戒……”。[21]此种观点不仅有违法理,而且于事理不合,果真实施,将扼杀未成年人的心智成长空间,戕害无数莘莘学子。我们固然应当从孩提时代发挥道德的教化价值,培育孩子们的诚信基因,但这与法律的规范价值不同,因为法律规范会产生法律后果,意味着责任的承担,但社会要允许、甚至在一定程度上鼓励小孩试错。故而,立法必须将未成年人考试作弊信息、违法被处罚等信息完全排除在法律适用范围之外。[22]
  我国《民法总则》第17条规定,十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。第18条规定,成年人为完全民事行为能力人,可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。社会信用立法应与此衔接,可以理解为“十八周岁以上、或者十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的,是自然人信用主体”。
  其二,公共信用信息的范围与程序必须合法。社会信用反映的是信用主体履行法定或者约定义务的状况。初次接触这一概念时,很容易理解为所有的违法违约行为,都要被记入信用平台,例如,闯红灯、吐痰被城管处罚、水电燃气费欠缴、不慎闯入公交专用车道被拍、自然人之间欠款(不是欠银行的钱款)逾期未还等等都要被记下来,这样势必雷区遍布,人人自危。这也正是立法之初曾备受质疑与责难的地方。
  事实绝非如此。社会信用立法的要义,就是要对记入平台的信息做出合理限制,避免行政滥权与恣意侵害私益,进而伤害社会活力。这既是一个价值选择(即哪些较为严重的违法或违约行为必须受到信用制裁)的过程,也是一个运用技术规范来实现该价值的过程。故而,除了公共信用信息的主体限制之外,对于其范围和程序,也要进行一定的限制,而这种限制,即体现为目录化管理。也就是说,违法违约行为纷繁芜杂,数量众多,社会信用立法不可能逐一列举,但可从权限、程序等途径进行规范:(1)法律、法规规定要纳入平台的违法违约信息应当纳入。此为正面清单的范式。若某一部法规规定了十项违法行为,但仅规定了四项可以记入平台,则表明其他六项行为不得记入平台,否则不合立法本意。[23]例如,《

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