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【期刊名称】 《河南大学学报(社会科学版)》
从法家三期论看律学的兴起与衰落
【英文标题】 The Rise and Decline of Chinese Studies of Law from the View of Theory of Three Periods of the Legalists
【作者】 喻中【作者单位】 首都经济贸易大学法学院
【分类】 中国法制史【中文关键词】 法家;律学;法家三期;法学
【英文关键词】 legalists; Chinese studies of law; the theory of three period of the legalistsj; urisprudence
【文章编码】 1000-5242(2018)06-0024-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 24
【摘要】 从汉初至清末,传统中国的律学经历了两千年的演进过程。律学兴起与衰落的原因,可以在法家三期论的理论框架下予以透视。在法家第一期,当法家学说从显学转为潜学之际,律学开始兴起。清朝末年,随着新战国时代的来临,法家第二期随之兴起,律学则随之走向衰落与终结。立足于法家第三期所形成的距离感,回望律学的兴起与衰微,可以较好地解释律学、法家学说与法学的关系:律学是法家学说一个局部的技术化表达;律学可以对应于法学领域内的一个分支,那就是刑法解释学;法家学说与法学只有少量的交叉,多数内容是各行其是。
【英文摘要】 From the Han Dynasty to the Qing Dynasty, Chinese studies of law experienced two thousand years. The reason ofthe rise and fall of Chinese studies of law can be explained in the framework of the theory of three periods of the Legalists. Inthe first period of legalists, the Legalists school began to decline, and the Chinese studies of law began to rise. At the end ofthe Qing Dynasty, with the era of the new Warring States period coming, the second period of legalists rose, and the Chinesestudies of law trend declined and ended. Based on the sense of distance formed by the third period Legalists, it can betterexplain the relationship among legalists, Chinese studies of law and jurisprudence. Chinese studies of law is a technologyexpression about the part of the legalist school; Chinese studies of law can be corresponded to a branch of jurisprudence whichis the interpretation of the criminal law; and there is a small amount of cross between the legalists and the jurisprudence.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251457    
  
  【主持人的话:现代中国是历史中国的延伸,对现代法治的理解有必要参验古老的法家学说。有鉴于此,将法家学说推陈出新,使之融入法治中国的理论与实践,就是一个不容回避的时代课题。为此,本专题汇集了三篇论文,从不同的角度回应了“法家传统与法治中国”这一主题。其中,喻中教授的《从法家三期论看律学的兴起与衰落》,以法家三期论作为视角,勾画了中国传统律学兴起与衰落的规律,解释了律学、法家学说与法学三种知识之间的相互关系。魏治勋教授的《陈启天“新国家主义”法治思想及其当代价值》,作为“新法家”的个案研究,主要聚焦于陈启天的“新国家主义”法治学说,揭示了其中所蕴含的法治理论资源,以及对于当下的法治中国建设具有的启发意义。钱大军教授的《中国传统社会的法家传统及其价值》,主要论述了法家思想在传统中国对社会道德困境的解决、对官僚队伍进行制度化管理等方面发挥的积极作用,及其在当代中国消除选择性执法现象、树立制度权威方面的借鉴意义。三篇论文既立足于古代,也回应了近代与当代;既立足于实践,也回应了思想与学术。希望通过本次专题研讨,有助于深化对法家传统与法治中国相互关系之理解。】
  在中国法律文化或中国法律史的领域内,律学是很多学者共同聚焦的主题。经过持续多年的研究,传统律学中的若干细节问题,都已经得到了抽丝剥茧般的处理,积累起来的学术文献可谓汗牛充栋。但是,在宏观层面上,如何理解律学与法学、法家学说的关系,至今依然是一个聚讼纷纭、莫衷一是的问题。更重要的是,律学兴起于汉初,终结于清末,一直延伸了两千年,已经凝聚成为一个体量庞大的历史存在与文化现象,那么,律学是怎样兴起的?又是如何衰落的?孟德斯鸠有一部传世名著,叫作《罗马盛衰原因论》。[1]倘若模仿孟德斯鸠的问题意识,也有必要写一篇“律学盛衰原因论”。
  讨论律学盛衰的原因,当然可以有多个不同的角度。相关的学术文献已经记载了前人的一些思考,对此,下文将作进一步的交代。在这里,笔者试图就律学盛衰的原因做出一些个性化的解说,由此所选取的视角,是近年来发现的法家三期论。[2]笔者希望在法家三期论的理论框架下,描述、解释律学的兴起与衰落。这样的解释,既是“律学盛衰原因论”,同时也是对“法家三期论”的延伸与拓展。着眼于此,下文的基本思路是:首先概述法家三期论框架下的律学,从而把律学置于法家三期论所建构的坐标体系中。其次,在法家第一期的视野中,描述律学兴起的姿态,解释律学兴起的原因。再次,在法家第二期的视野中,解释律学的衰落与终结。最后,立足于法家第三期所造成的距离感,回望律学,重新解释律学,重新理解律学与法家学说以及法学之间的复杂关系。
  一、法家三期论视野中的律学
  法家三期论是关于法家的分期理论。按照三期法家之间的划分,从春秋战国直至19世纪末期的法家,是第一期法家。从19世纪末至1949年,在半个世纪里生长发育的法家,代表了法家的第二期。1949年至今的法家,代表了法家的第三期。按照这样的“三期论”,律学是法家第一期的产物,也随着法家第一期的结束而走向衰落。
  就时间范围而言,律学主要寄居在法家第一期。但是,律学并非与法家第一期共进退。因为,法家第一期又可以分为两个段落:(1)法家第一期的前一段是先秦时期,具体地说,是从春秋到战国再至秦朝。在这个段落中,法家人物饱受各国当政者的青睐,法家学说大放异彩,既是诸子百家中的显学,同时还充当了各个国家的主流意识形态。(2)法家第一期的后一段从秦亡汉兴之际算起,直至清末,法家学说从显学转为潜学,从思想主流转为思想潜流。从法家思想上看,“从汉至清两千年间的法家思想潜流,可以视为先秦法家的余绪,或者说是先秦法家拖上的一条长长的尾巴,只能附属于法家第一期。原因只在于,这两千年里,作为思想潜流的法家没有实质性的发展,没有增添新的思想因子,在思想史上不能构成一个独立的演进发展阶段”。[3]在这个阶段,没有出现标志性的法家人物,也没有留下标志性的法家著作,法家学说尽管没有断绝,尽管还在延伸,[4]但在“阳儒阴法”的格局下,只能视之为法家学说的潜流阶段。
  法家第一期在前一段与后一段之间的转折,梁启超于1904年写成的《中国法理学发达史论》一文中已有清晰的阐释。在这篇文献中,梁启超以“法治主义”指代法家学说的精义,进而指出:“法治主义虽极盛于战国之季,然不移时遽就灭亡。”到了汉代,“罢黜百家,儒术立于学官,尊为国教。自兹以往,法治主义殆见,摈于学界外矣。其后虽大儒马郑二君亦著汉律章句,魏明帝时,曾置律博士,然皆属于解释派,非复战国法家之旧。且其学不昌,盖自汉以来,法治主义陵夷衰微,以迄于今日”。[5]梁启超的这几句话,把法家第一期区分为前后两个段落:先秦时期,法家学说(他所说的法治主义)处于极盛状态。从汉代开始,直至他写作此文的1904年,法家作为一种学说,“其学不昌”。法家学说“不昌”的阶段,正是法家思想居于潜流的阶段。潜流时期的法家充当了法家第一期的余绪。
  梁启超的上述论断,还描述了律学的兴起。在梁启超看来,“大儒马郑二君”开创的“汉律章句”之学,实为中国传统律学的真正开端;魏明帝设置的律博士,可以视为律学兴起的体制性安排与制度性保障。也许正是由于这个缘故,程树德的《九朝律考》就是从“汉律考”开始的。张国华、饶鑫贤亦认为,律学兴起于西汉,具体地说,“中国的律学,是随着西汉经学的发展而兴起并在东汉时期至于大盛的。它的主要内容是引据儒家经义,注解法律条文”。[6]据此,两汉律学也许可被称为经义律学,它代表了中国传统律学的第一段,马融、郑玄是它的代表性人物。
  《晋书·刑法志》记载了汉代律学之盛:“叔孙通益律所不及,傍章十八篇,张汤《越宫律》二十七篇,赵禹《朝律》六篇,合六十篇。又汉时决事,集为《令甲》以下三百余篇,及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》,凡九百六卷。世有增损,率皆集类为篇,结事为章。一章之中或事过数十,事类虽同,轻重乖异。而通条连句,上下相蒙,虽大体异篇,实相采入。《盗律》有贼伤之例,《贼律》有盗章之文,《兴律》有上狱之法,《厩律》有逮捕之事,若此之比,错糅无常。后人生意,各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言。凡断罪所当由用者,合二万六千二百七十二条,七百七十三万二千二百余言,言数益繁,览者益难。天子于是下诏,但用郑氏章句,不得杂用余家。”[7]可见,汉代律学成果丰硕,名家就有十多人,郑玄则是官方认可的最主要的代表人物。
  《新唐书·刑法志》记载了唐代律学之盛:“高宗初即位,诏律学之士撰《律疏》。又诏长孙无忌等增损格敕,其曹司常务曰《留司格》,颁之天下曰《散颁格》。龙朔、仪凤中,司刑太常伯李敬玄、左仆射刘仁轨相继又加刊正。”此后,律学在武后、玄宗、肃宗、代宗、宪宗、文宗、宣宗时期都有所发展。而且,“此其当世所施行而著见者,其余有其书而不常行者,不足纪也。《书》曰:‘慎乃出令。’盖法令在简,简则明,行之在久,久则信,而中材之主,庸愚之吏,常莫克守之,而喜为变革。至其繁积,则虽有精明之士不能遍习,而吏得上下以为奸,此刑书之弊也。盖自高宗以来,其大节鲜可纪,而格令之书,不胜其繁也”[8]。按照这些记载,唐代的律学著作,已经多到“不胜其繁”的程度。当然,其中的代表性文献是《唐律疏义》,它对唐律的“解释不是律义的简单重复,而是律文在同一方向上的发展。它不但体现了中国古代法学的优良传统,也适应了唐代司法实践的需要;不但使唐律的‘典式’大明,也使律疏本身成为唐律不可分割的组成部分”。[9]
  宋代以后,直至明清,律学继续延伸。[10]这个阶段的律学人物与律学著作都很多,譬如,傅霖及其《刑统赋》、刘箔及其《刑法叙略》、何广及其《律解辨疑》、王樵及其《读律私笺》、王肯堂及其《明律笺释》,到了清代,还有吴坛的《大清律例通考》、薛允升的《读例存疑》、王明德的《读律佩》、于琨的《祥刑要览》、沈之奇的《大清律辑注》、杜贵墀的《汉律辑证》,等等。在这个律学人物谱系中,沈家本也许可以被视为传统律学的集大成者。沈家本在1913年的辞世,则标志着传统律学的正式终结。
  中国传统律学的概略,大致如上所述。归纳起来,律学是从汉至清两千年间存在的一种文化现象,也是在法家第一期内生长、发展起来的一种文化现象。对于这样的判断,也许有人会提出质疑。因为,已有学者把律学的历史追溯至春秋战国时代,称之为“先秦刑名律学”,并认为,这种律学“是‘刑名’学(或‘名学’)与‘法术’相结合的产物;作为中国古代律学的雏形,它以春秋战国时期盛行的‘刑名’(‘形名’)思辨为标识,春秋时期郑国的邓析是其先驱。但此间对刑名律学贡献最大的还是战国法家,尤其是商鞅”。[11]这样的观点是不能接受的。倘若有人主张,春秋战国时代蕴含着中国律学的某种基因或胚芽,或许可以成立。但是,根据现有文献,把商鞅作为“刑名律学”的主要代表,则殊为不当。一方面,商鞅是法家代表人物之一,商鞅所代表的法家之学与后来的律学存在着根本性的差异,这正是本文的核心观点之一,对此,后文将做详细的论述。另一方面,《商君书》与汉代以后的律学著作相比,无论是精神实质还是外在形式,都差距甚大。在学界,尽管彰显先秦律学的观点得到了部分学者的认同,但下文的论述将表明,这种观点存在着相当大的商榷空间。
  二、法家第一期的衰微与律学的兴起
  上文主要在法家三期论的框架下,特别是着眼于法家第一期的升降轨迹,描述了律学兴起与演进的概况。在此基础上,我们可以进一步从法家第一期的衰微看律学兴起的原因。
  从根本上说,法家第一期的衰微与律学的兴起,都是因为政治背景发生了根本性的变化,那就是,从平行主权之间的列国竞争格局变成了单一主权之下的国内常规治理。当然,严格地说,主权是一个国际法的概念。在传统中国,现代意义上的国际法概念与主权概念并不存在。但是,从春秋至战国,周王室先是名存实亡,后是名实俱亡,众多相互竞争的诸侯国家,就相当于现代世界中主权平等的列国。春秋战国时代数百年间的列国竞争格局,是理解法家人物及其学说的关键。
  法家人物、法家学说的核心目标是富国强兵,法家学说的主体内容都是围绕着富国强兵而铺陈开来的。在相当程度上,法家学说就是富国强兵的学说。富国强兵可以从消极与积极两个方面来理解。在消极的方面,只有实现了富国强兵,才能实现自我保存;倘若不能实现富国强兵,就只好被其他国家消灭,接受亡国的命运。在积极的方面,如果实现了富国强兵,就可以在列国竞争过程中获得更多的资源,甚至可以成为竞争过程中的优胜者。这里的“消极”与“积极”,其实是一体之两面。因此,为了应对国与国之间残酷的生存竞争,作为一个独立政治单元的诸侯国,必须追求富国强兵,这就是法家的根本逻辑。这个逻辑是对战国格局的回应。这个逻辑具有优先性,是大道理,也是法家学说的起点。
  在先秦法家人物看来,眼前的世界是一个列国竞争的世界,对于任何一个诸侯国来说,所面对的某个特定的问题,看上去是本国的,但很可能就是世界的。譬如,国内政治斗争中的失败者,完全可以逃至另一个国家,以寻求东山再起的机会。在列国竞争过程中,各个国家之间的合作与斗争,完全取决于实际的利害关系,完全以追求本国利益的最大化为原则,这就是法家学说的精神实质。蒙文通曾说:“农以致富,兵以致强,而纵横则为外交术:皆法家之所宜有事者。”[12]这个判断是相当精准的:法家既是搞经济建设的专家,也是军事家,同时还是处理国际关系的专家。兵家、农家、纵横家都属于法家,这就意味着,法家是战国格局的全面应对者。
  但是,在秦亡汉兴之后,在华夏的文明世界里,平行主权之间的国际竞争格局在整体上转向单一主权之下的国内常规治理。用传统中国的术语来说,其就是从战国走向了大一统。在大一统政治格局之下,只有一个最高的中央政权。这个唯一的中央政权不再需要与其他对等的政治实体进行残酷的生存竞争。国际竞争的压力一旦解除,旨在回应列国竞争格局的法家学说就失去了针对性。这是汉初法家学说跌落的根本原因。
  法家学说在汉初的跌落,是因为大一统政治格局的形成;律学在汉初的兴起,同样是因为大一统政治格局的形成。在大一统的政治格局下,外部的国际竞争不再迫切,内部的常规治理与社会管理就成为政治的重心。为了维护基本的政治秩序、社会秩序,常规性的刑事司法占据了更大的分量与更高的地位,这是我们理解律学兴起的基本线索。
  按照前引梁启超的说法,律学人物是针对刑律的“解释派”。律学作为刑律解释学,针对的是主权国家范围内的常规性、日常性的刑事司法活动。只要不是紧迫的非常时期或战争时期,这种常规性的刑事司法活动是普遍存在的。也许正是由于这个缘故,一些学者认为先秦时期也有律学,因为先秦时期也存在着常规性的刑事司法活动。然而,值得注意的是,先秦时期关于刑事司法问题的记载是零碎的、粗陋的,并不能构成了一个系统化、体系性的律学,片言只语毕竟难以成“学”。而且,在春秋战国时代,“刑不上大夫”的训诫与历史经验,还在较大程度上支配着人们的思维方式与价值选择。在这样的背景下,刑法适用过程中出现的技术性问题,还不大可能激起智识阶层的研究热情。后来,兼并了六国的秦国建立了大一统的政治帝国,从应然层面上说,已经形成了关于常规刑事司法理论的现实需求,律学应该因此而兴起,但遗憾的是,秦朝的历史过于短暂,律学尚未兴起,秦王朝就崩溃了。1975年在湖北云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》包含了《法律答问》,有学者以之作为“秦代律学”的文献。[13]但是,这份《法律答问》没有作者,不是个人性质的著作,混杂而简陋,即使确属秦代文献,也只能把它看作是残缺的官方文件,以之作为“秦代律学”的主要支撑材料,可谓勉为其难。
  因此,严格说来,律学的兴起主要是从汉代开始的。由于汉王朝建立了持续而稳定的统治,在一个最高的政治主权者之下,常规性的刑事司法逐渐成为一种普遍的治理活动。在常规性的刑事司法过程中如何运用刑律的问题,开始凸显出来,由此催生了专门性的“刑事方法论”,这就是律学兴起的根源。
  在以上分析之外,我们还可以换一个角度,从知识生产者的角度,进一步解释法家学说在汉初的跌落与律学在汉初的兴起。因为,法家第一期在汉初的跌落既是法家学说的跌落,也是法家人物的跌落;律学在汉初的兴起,在相当程度上就是律学家群体的兴起。
  如前所述,先秦法家人物既是法家,同时也是农家、兵家、纵横家,他们以这种复合性的政治身份,占据了丞相或大致相当的职位,从而充当了各国君主高度依赖的“政治大掌柜”。试举例说明:
  (1)李悝是魏文侯的宰相。《汉书·艺文志》把李悝归入法家的行业,称李悝“相魏文侯,富国强兵”。[14]李悝的专长,一方面是法律,据《晋书·刑法志》:“悝撰次诸国法,著《法经》”,[15]这就是说,李悝是《法经》的作者。但另一方面,李悝还是农家,擅长经济建设。《史记·孟子荀卿列传》称:“魏有李悝,尽地力之教”。[16]
  (2)吴起是楚悼王的宰相。据《史记·吴起列传》:“楚悼王素闻起贤,至则相楚。明法审令,损不争之官,废公族疏远者,以抚战斗之士。要在强兵,破驰说之言纵横者。”[17]正是在楚相的位置上,“吴起教楚悼王以楚国之俗曰:‘大臣太重,封君太众。若此,则上逼主而下虐民,此贫国弱兵之道也。不如使封君之子孙三世而收爵禄,绝减百吏之禄秩,损不争之枝官,以奉选练之士。’”[18]此外,据《战国策·秦策》:“吴起事悼王,使私不害公,谗不蔽忠,言不取苟合,行不取苟容,行义不顾毁誉,必有伯主强国,不辞祸凶。”[19]
  (3)商鞅是秦孝公的宰相。据《韩非子·和氏》:“商君教秦孝公以连什伍,设告坐之过,燔诗书而明法令,塞私门之请而遂公家之劳,禁游宦之民而显耕战之士。孝公行之,主以尊安,国以富强。”[20]《韩非子·奸劫弑臣》称:“古秦之俗,君臣废法而服私,是以国乱兵弱而主卑。商君说秦孝公以变法易俗而明公道,赏告奸、困末作而利本事。当此之时,秦民习故俗之有罪可以得免,无功可以得尊显也,故轻犯新法。于是犯之者其诛重而必,告之者其赏厚而信,故奸莫不得而被刑者众,民疾怨而众过日闻。孝公不听,遂行商君之法。民后知有罪之必诛,而告私奸者众也,故民莫犯,其刑无所加。是以国治而兵强,地广而主尊。”[21]
  (4)申不害是韩昭侯的宰相。《史记·老子韩非列传》称:“申不害者,京人也,故郑之贱臣。学术以干韩昭侯,昭侯用为相。内修政教,外应诸侯,十五年。终申子之身,国治兵强,无侵韩者。”[22]这几乎就是法家人物的标准履历。韩非是申不害的崇拜者,申不害对韩非的影响很大,[23]因此,《韩非子·定法》还对申不害做出了更详细的记载:“申不害,韩昭侯之佐也。韩者,晋之别国也。晋之故法未息,而韩之新法又生;先君之令未收,而后君之令又下。申不害不擅其法,不一其宪令,则奸多。故利在故法前令则道之,利在新法后令则道之,利在故新相反,前后相勃,则申不害虽十使昭侯用术,而奸臣犹有所谲其辞矣。故托万乘之劲韩,十七年而不至于霸王者,虽用术于上,法不勤饰于官之患也。”[24]
  (5)韩非是法家学说的主要代表。在法家人物群体中,更具代表性

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