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【期刊名称】 《政法论坛》
宋明理学思想下传统性别立法技术的完善
【英文标题】 Improvements in Gender Legislative Technology Through Song Ming Neo-Confucianism
【作者】 范辉【作者单位】 安徽医科大学法学系{讲师}
【中文关键词】 宋明理学;性别立法观念;性别差等技术
【英文关键词】 Song Ming Neo-Confucianism; Gender Legislation Concept; Gender Difference Technology
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 146
【摘要】 立法的好坏与立法技术运用的巧拙紧密联系,性别立法技术影响着性别法规范的好坏。以我国传统性别为例,理学思想指导下的宋、明、清立法者继续从纲常礼教下形成的性别差等立法原则出发,使传统中国性别立法在结构技术和表述技术上不断发展完善。但是,理学思想的僵化也导致立法技术应用目标的转变,即由注重家庭、生活性别关系调控转为通过礼教性别差等观念的强力维护达到加强专制统治的法律效果,使传统中国的性别立法观念与技术与两性平等越走越远。
【英文摘要】 Under the guidance of Neo-Confucianism thought, Song Ming and Qing legislators continued with gender difference legislative principles inline with tsunatsune ethical concepts. This allowed traditional Chinese gender legislation to develop and improve in its construction and expression technologies. However, rigid Neo-Confucianism thought also led to a change in the application objectives of legislation technology, turning from an emphasis on family and social gender relation regulation to strengthening the maintenance of the gender difference concept. The aim was to achieve the legal effect of reinforcing autocratic rule but in turn, pushed the traditional Chinese gender legislation concept and technology further and further away from gender equality.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251444    
  在当下的成文法国家,若出现某些急剧变化的国情因素,在制定新法律时立法者也会考虑和吸收特定时空下所产生的优良文化传统、习俗风尚、道德观念与价值判断。中国历史上,统治者对两性权利义务关系的调整根基于深刻的社会背景以及传统儒家思想。正统儒家思想下形成的性别观念通过立法技术的运用体现于国家法律之中,再经宋、元、明、清“理学”法律观的形成与推广,使纲常礼教成为法律思想的宗旨和原则,使得中国传统性别立法技术向更加具体、严密、实用的方向发展。
  一、传统性别立法技术的理论构建
  对中国性别立法观念与技术进行历史考察,首先需要对性别立法观念与性别立法技术进行界定。性别立法观念就是立法者的性别立法思想,不需要过多解释,但由于立法技术一词的内涵范围较广,中国性别立法技术理论的形成实际上就是把性别研究理论与立法技术概念结合运用于法律史的研究。为了便于理解,下面对“性别立法技术”的概念进行定义。
  (一)性别立法技术的定义
  “立法技术”一词,西方法学上多以Legislative Drafting或The Legal Drafting(立法起草或法律起草)名之,亦有以The Mechanics of Law Making(法律制定机械学)或Statute Making(法规制定)称之,其命意乃在研究法律条文之起草技术。而在我国,“立法技术”一词不是立法术语,而“仅仅是一个法学术语”{1}(P.39),学者们至今尚未对立法技术概念形成统一定论,但普遍而言,学术界认为立法技术具有狭义和广义两种范畴内涵。狭义的立法技术“是指在法的创制活动中所应体现和遵循的有关法的创制知识、经验、规则、方法和操作技巧等的总称。具体地讲,立法技术主要是指法律的内部结构和外部结构的形式、法律的修改和废止的方法、法律的文体、法律的系统化等方面的规则”{2}(P.350)。广义的立法技术“就是制定和变动规范性法律文件活动中所遵循的立法和操作技巧的总称”{3}(P.181)。
  当然,以上关于立法技术的概念都是在现代法典规范的基础上形成的定义,中国传统立法中性别立法技术的概念肯定不能在内涵上与之进行类比,但在器物层面,即对法典或法规范技术运用的总结概括上却可以选择性的采取拿来主义,毕竟器物的存在就是为了便于人们去使用。因此,虽然不能用现代立法的概念去评价传统中国法典制定的全过程,但在中国历代法典发展过程的技术应用上,包括法典结构、篇章体例、法律术语等器物层面上,是能够在相应的时空背景下与现代法典应用技术的形成过程来进行比较分析。所以,笔者决定选取狭义的立法技术概念,即主要分析中国传统性别立法技术在法典结构、篇章体例、法律术语上的具体应用。
  (二)影响中国传统性别立法技术的因素
  “立法技术是在立法活动中积累起来的并在立法过程中体现出来的立法经验、知识和操作技巧的总和。”{4}(P.229)在中国传统的法典制定过程中,法律一直被赋予维护统治及维持社会秩序的使命,并不存在守护人民自由权利一说,但中国法律制定之技术经验不脱离几千年来中国人在生活中逐渐累积而成的风俗、习惯、伦理、道德、宗教信仰与理性良知等国情因素的影响,这些影响因素即以立法思想及法律修改的形式得以体现。概括而言,中国传统性别立法技术的发展与中国传统立法发展及立法指导思想的变化密切相关。
  1.立法发展的影响
  “立法技术一般没有法律上的明文规定,它通常是以习惯的形式出现的,并通过制作出的规范性法文件体现出来。”{4}(P.229)同样的道理,中国性别立法的发展是透过中国的法典及性别法规范的发展体现出来的。
  中国的立法发展经历了由习惯法到成文法,由混合法到部门法,由笼统简单到严谨系统等过程。中华法制文明具有一脉相承的特性,中国传统法律制度从创制成文到不断发展完善,其立法观念与适用的性别技术一直在内发的进行发展调试,以便更好地提升法规范的社会调控效果。具体以现存的能够支撑本文进行研究的传统中国法典规范的发展过程而言,则是经历了《云梦睡虎地秦简》、《二年律令》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》的历史传承。传统中国两性关系立法技术的发展也伴随着立法各阶段的发展而产生了相应的适用性变化,基本是朝着越来越完善地适应立法需求的技术方向发展。
  2.立法指导思想的影响
  立法技术则是在宪政体制与立国精神之指导下,或根据既定国策与特定政策,或适应时代之法学潮流,斟酌环境之所宜,考虑国情之特性,针对人民之所需,表现特定时期特定社会之价值观念,以确定立法主旨。传统中国的统治者在不同的历史时期应用了相应的律学思想来指导立法的方向,以体现性别观念的立法指导思想为例:西周春秋时期的判例法以“亲亲尊尊”代表的宗法“礼治”为原则,注重身分等级,对男女两性之间中的社会关系并不特别看重,并对与人类繁衍相关的婚姻制度方面采取比较宽容的态度,这种思想也影响了成文法的秦律。秦律“所依据的理论基础,是法家的一般学说和犯罪与刑罚的理论”{5}(P.147)。其关注的是君、臣、民三者之间的关系,或者说是强调君对吏的控制和吏对民的管理,对于性别关系并不着重调整,在律中体现为平等的民事关系。在这种立法思想之下,此时期性别立法技术体现在兼顾男女生理差别的法规范之上。自汉武帝“罢黜百家,独尊儒术”之后,以“董仲舒思想核心的‘三纲’学说成为国家的纲纪和立法的最高原则”{5}(P.219)。在“夫为妻纲”的立法思想指导下,传统中国法规范制定朝向男尊女卑的方向迈进,因此,传统中国性别立法技术也在法典结构、法规范逻辑及法律用语等各个方面向符合男尊女卑的技术形态发展。
  二、理学思想下传统性别差等技术的发展
  段秋关先生认为:“纲常礼教思想是中国传统法律思想的极盛时期,随后,宋明‘理学’的推广普及使‘三纲五常’逐渐趋向于僵化和封闭。”{6}(P.43)中国纲常礼教立法原则下性别差等立法技术应运而生,之后的中国传统法典中性别差等立法技术不断随立法以及立法指导思想的发展而调整完善。宋至清是继唐之后中华传统法制文明继续发展时期,社会经济繁荣和中央集权加强都对两性关系的调整提出了法制更新的要求,礼教思想进一步深入到对家庭内部性别关系的调整。“宋承唐制,伦理依旧”{7}(P.43),明代法制上承唐宋旧律、下启清法制,汉至唐时期确立的立法原则,即三纲五常的宗法伦理观念自始至终没有什么改观。《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》所应用的性别立法技术基本承继了《唐律疏议》中确立的礼教纲常立法原则,《唐律疏议》中确立的传统性别差等立法技术在理学影响下,吸收了更多方面的因素作为发展完善的思想基础。
  因此,汉至唐时期性别差等立法原则,继续作用于宋明清时期的传统法典之中,其在《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》中的具体表现为:其一,在《名例律》中继续以“十恶”为总则;其二,在家族内部,通过对服制的划分来定亲疏,设置同居相隐制度等,以遵循礼教纲常的要求;其三,具有性别偏向的律文以及体恤女性的法规范依然存在。宋明理学思想下的两性关系结构技术、表述技术也以性别立法差等原则为基础,应用于社会家庭两性关系的调整之中。
  (一)法典结构中性别差等技术向系统化方向发展
  为了取得法的内容的最佳效果,适当的法典结构形式则是必不可少的技术要件,传统中国两性关系法规范结构技术的发展即呈现出根据不同时期的国情因素,而采取相应的结构技术来调整两性关系以达到社会、家庭和谐的最佳效果的特点。虽然纲常伦理的基本法理内容没有改变,但是伴随社会的发展,正统法律思想的理论形式曾经历了由粗糙到哲理化的转变,特别是在宋代朱熹“存天理、灭人欲”的理论发展下,使“正统法律思想经过理学的加工改造,变得更加缜密和系统,从而完成了哲理化的进程。”{8}(P.386)具体而言,宋明理学思想下传统性别立法所适用的法典体例和内部结构的安排经历了一个从层次简单到层次复杂、条文散乱向条文整齐、便于检索及适用的发展过程。
  1.层次技术的发展
  中国传统法典结构上起法经6篇,中经唐律12篇,下迄明清律30篇,“虽其间篇之分合多寡不等,但不过总括之或细别之而已”{9}(P.184)。以传统法典为载体的两性关系法规范层次技术也具有类似的演变路径。
  表1中国传统法典中两性关系法规范结构层次演变表

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│结构层│第一层次│第二│第三层次│第四│第五层次     │备注        │
│次  │    │层次│    │层次│         │          │
│法典名│    │  │    │  │         │          │
│称  │    │  │    │  │         │          │
├───┼────┼──┼────┼──┼─────────┼──────────┤
│《法经│法:诸法│6篇 │条文  │  │         │散见于各篇章之中,没│
│》  │合体法典│  │    │  │         │有形成概括两性关系的│
│   │    │  │    │  │         │系统化篇章。    │
├───┼────┼──┼────┼──┼─────────┼──────────┤
│《唐律│律:诸法│12篇│条文(后│  │         │《名例》篇为总则,并│
│疏议》│合体法典│  │附疏议)│  │         │形成概括两性民事关系│
│   │    │  │    │  │         │的系统化篇章《户婚》│
├───┼────┼──┼────┼──┼─────────┼──────────┤
│《宋刑│刑统:诸│12篇│门[1]  │条标│条文(律条后附疏议│篇章名改为《名例律》│
│统》 │法合体法│  │    │  │。除律条外,还包括│、《户婚律》,主要调│
│   │典   │  │    │  │令、式、敕、起请性│整两性关系的律文具有│
│   │    │  │    │  │质的条文。)   │门标和条标。    │
├───┼────┼──┼────┼──┼─────────┼──────────┤
│《大明│律:诸法│7篇 │门   │条标│条文       │主要调整两性关系的律│
│律》 │合体法典│  │    │  │         │文细化为“婚姻”、“│
│   │    │  │    │  │         │犯奸”等门,位于“户│
│   │    │  │    │  │         │律”、“刑律”等篇章│
│   │    │  │    │  │         │。         │
├───┼────┼──┼────┼──┼─────────┼──────────┤
│《大清│律:诸法│7篇 │门   │条标│条文       │《名例律》细化为“律│
│律例》│合体法典│  │    │  │         │目、诸图、服制、名例│
│   │    │  │    │  │         │律上、名例律下”。 │
└───┴────┴──┴────┴──┴─────────┴──────────┘

  由表1可以看出,中国古代传统法典自宋代以后已经形成非常细致、合理并且稳定的体例结构了。宋时还基本遵循唐朝确立的12篇结构,到《大明律》时已“大非唐律之本来面目矣。”{10}(P.1)但是此时期性别立法的结构技术依然表现为:以《户婚律》或《户律》篇概括调整两性民事关系的法规范,两性其他关系的法规范散布于其他各篇之中的特点。总之,宋至清时期的法典结构划分越来越细致,篇数减少而层次增多,而典名、篇名、律名、条名的层次发展,既使调整两性关系的律文处于一目了然的地位,也使调整两性关系的范围更加细致全面。
  2.检索技术的完善
  宋至清时期性别立法检索技术的发展与唐律相比更为成熟。唐律虽然法典结构完善,但是除了12个篇章的篇名之外,由于没有更进一步的归纳,在502条律文中对性别规范进行检索是比较复杂的一件事情,阅律者颇有不便。《宋刑统》进行了一次技术发展的尝试,它吸收了唐律律文多而分散的缺陷,通过门标来归并一些同类律文,同时在一些条文之上设立条标。门标、条标的设置有利于体现两性关系的法律用语,通过体现两性关系的法律用语,可明显的从篇名、门标、条标中对调整两性关系的律条进行检索,这种检索技术在明清时期发展得更为完善。
  以《宋刑统》为例,若要在《宋刑统》中检索调整两性关系的法规范,第一步先分辨其是否属于严重亏损名教的总则类行为规范。如果排除了《名例律》中“十恶”、“有罪相容隐”等门下的罪名,则进行第二步,按两性的具体关系来选择其余的篇章。如果是与两性民事关系相关的规范,就在《户婚律》下,如果与两性杀伤、斗殴、告诉等相关的规范,在《斗讼律》下搜索,如果是奸罪,则是位于《杂律》之中。在确定具体篇章之后,第三步就通过门标对所需要搜寻的性别规范做进一步的确定,最后在门下选择所需的条文。这种检索方式也适用于《大明律》和《大清律例》中,只不过在选择具体适用的篇章时,由于《大明律》和《大清律例》篇章和门数的减少,使检索

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}吴大英、曹叠云:“立法技术论纲”,载《中国法学》1990年第4期。
  {2}张文显:《法理学》,法律出版社1997年版。
  {3}周旺生:《立法论》,北京大学出版社1994年版。
  {4}侯淑雯:《立法制度与技术原理》,中国工商出版社2003年版。
  {5}张晋藩:《中华法制文明的演进(修订版)》,法律出版社2010年版。
  {6}段秋关:《新编中国法律思想史纲》,中国政法大学出版社2008年版。
  {7}周密:《宋代刑法史》,法律出版社2002年版。
  {8}武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版。
  {9}张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版。
  {10}薛允升:《唐明律合编》,法律出版社1998年版。
  {11}王立民:“中国古代律中条标演进之论纲——以唐律、宋刑统、大明律和大清律例为例”,载《甘肃政法学院学报》2008年第1期。
  {12}萧榕:《世界著名法典选编(中国古代法卷)》,中国民主法制出版社1997年版。
  {13}吉同钧:《大清现行刑律讲义(金册)》,京师法政学堂印行1909年。
  {14}沈之奇撰,怀效锋、李俊点校:《大清律辑注》(下),法律出版社2000年版。
  {15}顾炎武:《日知录集释》,上海古籍出版社2007年版。
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