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【期刊名称】 《甘肃政法学院学报》
论金融机构董事信义义务的扩张
【作者】 季奎明【作者单位】 华东政法大学
【分类】 公司法
【中文关键词】 金融机构;董事;信义义务;利益相关者;派生诉讼
【文章编码】 1007-788X(2011)05-0142-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 142
【摘要】

金融机构自身的法律特性与公司利益相关者共同治理的模式使得金融机构董事的信义义务显现出扩张的趋势,而企业社会责任理论和公司合同理论共同构成了这种义务扩张的逻辑基础。我国立法对金融机构董事责任的规定大都仍未超出信义义务的解释范围,需要将利益相关者派生诉讼作为完善金融机构董事信义义务的司法实现途径。构建派生诉讼的具体制度时也要在诉讼资格、前置程序和诉讼担保等方面维护各方的利益平衡。

【全文】法宝引证码CLI.A.1158826    
  现代公司所有权与经营权的分离催化了公司治理中股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁,使得董事权力不断强化。公司法的理论与实务中一般用“信义义务”(Fiduciary Duty)来约束董事。金融机构在性质上虽属股份有限公司,却有很大的特殊性,其董事的信义义务呈现出扩张的趋势。
  一、金融机构董事信义义务扩张的必要性
  董事对公司经营所承担的基本义务在英美法系国家称为信义义务,在大陆法系国家也被叫做委任义务。两种不同论说并非完全对立的主张,而是在不同的背景下基于不同国家的法律传统和公司法的规定对董事与公司之间关系所作出的不同表述。{1}信义义务产生的依据究竟是信托还是代理,曾经产生过很大的争议,但是对信义义务的内容是能够达成一定共识的,并且这种共识已经在很大程度上被制度化:多数国家的立法将信义义务分解为忠诚义务(Duty of Loyalty)和注意义务(Duty of Care),普遍适用于各类公司。然而,20世纪80年代和90年代的国际金融危机尤其是银行危机的严重后果,使国际学术界、实务界都将目光转向了金融机构的规范治理问题。2007年末肇始的次贷危机更是敲响了警钟:与一般公司相比,对金融机构董事的规范约束应该有更严密的体系,才能在金融风险防范中发挥应有的作用。
  (一)股东对金融机构的控制有限
  金融机构提供的是信用,资产不透明,资产交易的虚拟化和非标准化使得金融机构内部不同主体之间信息不对称的程度较一般公司更为严重,使得股东关注金融机构治理的难度加大。况且,对于金融资产的管理有相当高的专业门槛,我国的机构投资者市场不发达,中小股东对参与复杂的公司治理的热情本就不高,更加使得股东对管理层的内部监督变得非常困难。这种情况下,董事的权力进一步集中,如不通过信义义务的扩张来加以限制,会导致金融机构治理结构的失衡。
  (二)利益相关者对治理的参与不足
  金融机构是典型的高资产负债公司,[1]自有资本的缺乏无疑会使金融机构的股东和经营者具有冒险的动机,所以债权人等利益相关者对公司治理的监督、参与对于负债经营下的企业具有重要的意义。然而债权人也处于与股东类似的境况,无法确切观察到金融机构资产交易的真实信息,也难以对董事的各种道德风险行为实施有效的监督,致使董事作出的经营行为侵害外部投资者和社会公众利益的可能性大增。{2}值得注意的是,金融机构的债权人相当一部分由众多的中小投资者构成,其债务结构呈分散状态,缺乏有效监督董事经营行为的机制。{3}
  (三)公司困境时责任分配机制的不均衡
  一般公司的董事因经营责任导致公司陷入困境时,常常都有究责制度,通过民事赔偿来救济公司、股东或利益相关者。相比之下,大部分国家的破产法律都给予金融机构不同的处置,对财政危机中的金融机构通常会采取接管、托管甚至注资救助的行政手段;银行业还有“存款保险”和“最后贷款人”等特殊措施。这些制度在隔离风险的同时,客观上把风险转嫁给了保险机构或者纳税人,股东、利益相关者的监督偏好进一步下降,董事民事赔偿责任的必要性减小,反过来却提高了金融机构董事的风险倾向。
  (四)行政监管的强制性要求
  为了控制金融机构的负外部效应,世界各国普遍对其进行严格的监管。在国内环境中,金融机构面临中央银行、银监会、证监会、保监会、存款保险机构等不同部门的监管。在开放的国际大环境中,金融机构还受到国际金融组织和相关监管示范规则的影响。通过监管的行政性法规、命令、指引或经济手段所体现出来的公众性利益越来越受到重视,股东利益往往不能优于金融消费者、投资者的利益。这种取向大大限制了董事等经营者仅仅追求股东利益最大化的行为。{2}行政监管中要求金融机构必须遵循的一些强制性内容也因此逐渐体现在董事的信义义务之中。
  总体上讲,信义义务既是当前对董事经营责任的一种主要概括,也是规范董事经营行为的最后一道防线,许多未通过法律规定明确列举的经营者责任内容需要通过对信义义务的解释来实现。特别是对于金融机构董事而言,有必要对其信义义务进行适度的扩张,以此回应金融机构治理中的特殊问题。
  二、金融机构董事信义义务扩张的理论依据
  在传统的公司法上,董事只对公司本身承担信义义务,或者说是对股东整体(而不是个别或某一类的股东)负有这种义务,董事经营行为的目标就是追求公司利润的最大化。然而,董事是否应该对“利益相关者”承担一定的信义义务在晚近引起了很大的争论。反对者的理由集中体现为两点:第一,对利益相关者承担义务会使得董事因害怕受诉而难有作为,进而损害公司和股东的利益;第二,利益相关者可以通过合同或规范公司的行为来保护自己的利益,董事的信义义务并非唯一的必需途径。支持者则认为,从长远的角度来审视,合同的约束具有不确定性,而让董事对利益相关者承担信义义务就是为了克服这种不确定性,否则股东也通过合同来保护自己的权益就足够了,信义义务便没有了存在的必要。{4}243- 244金融机构是公司的一种形式,下文结合金融机构的特殊性,从相关的法学理论出发阐述金融机构董事信义义务扩张的依据。
  (一)社会责任:金融机构董事信义义务扩张的法理基础
  所谓公司社会责任是指公司不能仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的,应当最大限度地关怀和增进股东利益之外的其他所有社会利益,包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容,既包括自然人的人权尤其是社会权,也包括法人和非法人组织的权利和利益。{5}对于社会责任的理论仍存有一些争论,但目前支持公司承担社会责任的观点无疑占到了主导地位,不仅许多国家的立法与判例体现了这种趋势,还在国际社会达成了相当程度的共识,例如经济合作与发展组织(OECD)专门在《公司治理准则》(2004)中指出:在公司治理中应当重视通过法律或合同确立的利益相关者的权利保护;受法律保护的利益相关者在利益受到侵害时应当享有救济权;利益相关者参与公司治理时应当享有充分、可靠、及时的信息,能够与董事会就不法或不道德的经营行为进行沟通;强化有效的清算机制与债权清偿机制。{6}OECD的这部“软法”很具有指导意义,对各国的公司立法与实践都产生了一定影响。
  金融机构在整个社会经济的体系中居于核心的地位,通过调配资金的流向对产业结构、消费方式、环境改善等产生重大的影响,因此需要比一般公司承担更多的社会责任。有学者指出,金融机构的特殊社会责任体现在(一)审慎经营与风险内控;(二)开展支持宏观经济政策和环境保护的业务;(三)保护金融消费者权益。而要实现金融机构的社会责任,除了界定金融机构的社会角色、增强透明度之外,最重要的途径就是将金融机构的经营活动与社会责任的标准结合起来,增加经营者对于利益相关者的责任,为受侵害的利害关系人提供救济方式。{7}202-211
  从实践来看,我国的几家国有股份制银行在近年都发布了年度《社会责任报告》,虽然其中的内容与发达国家相比仍显局限与淡薄,但也可以说明我国的金融机构已经开始重视并实践社会责任,这比其他大部分公司的做法要进步。相应地,董事的经营行为如果违背了社会责任的要求,也将要受到追责,社会责任的承担已经逐步地融入到了金融机构的治理过程中。如果说对于一般公司董事的信义义务扩张仍有争议的话,在金融机构的经营行为中,社会责任的理论与实践已经能够较好地解释并支持金融机构董事信义义务的扩张。
  (二)公司合同理论:董事主体类型及其责任的多元化
  在20世纪上半叶的相当一段时期内,公司的理论与政策都是建立在“以经理层为核心”的理念之上。60年代以后,美国主流的法学评论认为经理层的权力膨胀会对投资者、客户、职工和其他利益相关人造成不利的影响。在新古典经济学的视角下,产生了对公司的不同认识—“公司合同理论”。“公司合同理论”认为公司是一系列合约的联结:包括法律拟制的实体(即企业)与原材料或服务的提供者签订的供应合同,企业向提供劳动力的个人签订的雇佣合同,企业同债券持有人、银行等资本提供方签订的借贷合同,企业同产品的买方签订的销售合同等等,其中可能包括文字或口头的、显性或隐性的、明示或默示的各种类型。在公司内部并不存在层级序列,公司的机制与市场中的任何两个人之间的自由协商机制没有任何区别,而公司治理是公司持续性合约反复不断的过程,经营者的行为是一种“以决策为特征、协调各投人要素相互之间合约关系的起特殊作用的劳动”。{8}20-23
  据此,公司法的性质属于示范合同文本,公司法的存在首先是因为当事人缔约存在成本,而公司法则提供了一套可供各方选择采纳的示范合同,节约了人力物力,提高了效率。同时,公司法规则作为“公共产品”,其目的在于提升整个企业机制的经济效率,所以只能由国家提供。从这个意义上说,公司法是有限度的任意法,只要公司的合同不产生消极的外部成本,国家就应该采取尊重和宽容的态度,公司法的作用不是强制股东和其他缔约人,而是促进他们达成各自的目的,公司各方有权选择公司法的制度,以提高社会交易的效率。{9}195
  公司合同理论的内核符合现代制度经济学的精神,制度经济学认为经济组织就是“以追求赢利性为其目的,并运行于投入市场和产出市场之间,它们需要通过契约与不属于组织的人们进行自愿合作”{10}317,“经济组织的问题其实就是一个为了达到某种特定目标而如何签订合同的过程”。{11}33公司作为经济组织也符合这些特征。公司法体现了政府对公司自治的调节,这种调节的必要性或合理性包括对公司的约束、市场的缺陷、社会的公平和正义等,其中效率尤其是社会效率(而非公司个体的效率)是不可忽略的重要追求目标。公司合同理论所具有的灵活性将极大地节约社会成本从而增进社会效率,因而符合公司法作为一项“公共产品”的目的。{12}
  近年来,一些国家的立法和理论研究已经开始将公司合同理论运用到公司治理中,新董事主体类型的出现即是一个突出的表征:既然公司是通过一系列的合同把各方所投入的生产要素结合起来并且持续经营的商业联合体,那么与公司有稳定劳动合同关系的职工、与公司有长期资本借贷关系的债权人、与公司有大额买卖合同关系的客户、甚至是与公司存在默示合同关系的社区,就应当和与公司有股权投资合同关系的股东一样,在公司治理结构中享有一定的权利。一个重要的途径就是打破董事全部由股东出任的传统,让这些利益相关者或其代表进人董事会,比如大陆法系的职工董事和英美法系的外部董事等。这些不具有股东身份的董事在进行决策时,自然不会再以股东利益的最大化作为唯一的目标,而必然在经营判断的过程中兼顾自身代表的利益相关者的因素,使得董事会整体的信义义务呈现出内容多元化的态势。
  金融机构大都为上市公司,其经营行为有很强的外部效应,在公司合同理论的解释中,参与了复杂的契约关系并且应当在公司治理中具有一席之地的合同主体更多。比较特殊的是,与金融机构存在合同关系的利益相关者中有相当一部分是大型的企业甚至是机构投资者,比一般公司的利益相关者具有更好的专业知识水平与管理能力,其代表更适于介入治理。因此,通过在金融机构的董事会中设立外部董事来实现利益相关者与股东之间的平衡,已经具备一定的依据与可行性,也就使得金融机构董事整体的信义义务在客观上实现了扩张。
  三、金融机构董事信义义务扩张在我国立法中的体现
  (一)传统信义义务内容的具体化与严格化
  董事的信义义务分为忠实义务和注意义务,我国公司董事的一般忠实义务主要体现在《公司法》中。[2]金融机构董事的忠实义务还体现在金融行业的特别法和监管部门的行政规章之中,例如商业银行不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放担保贷款的条件不得优于

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{16}Mitchell &Wood, Toward a Theory of Stakeholder Identification and Salience: Defining the Principle of Who and What Really Counts, The Academy of Management Review, 1997,22 (4).

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