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【期刊名称】 《中国政法大学学报》
论侵权法中注意义务的“一般性”
【作者】 董春华【作者单位】 华东政法大学科学研究院{副研究员}
【分类】 侵权法【中文关键词】 侵权法;注意义务;一般性违反
【文章编码】 1674-0602(2020)02-0130-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 130
【摘要】

美国侵权法中的注意义务是相对性义务,这是学界共识。但美国一系列学者的主张、历次《侵权法重述》以及司法实践表明,美国的侵权法一直在践行着注意义务的一般化,《第三次侵权法重述:实体与精神损害责任》“推定有义务”的默认模式是集中体现。过于具体化的义务与义务之违反难以区分、被保护权益的不断扩张、特殊关系之要求在风险社会的过时、两大法系的逐步融合,都促进注意义务一般化的进程。鉴于各国注意义务发展模式的背景差异和我国《侵权责任法》一般条款模式之现状,中国侵权法应顺应注意义务一般化的潮流,区分注意义务与注意义务之违反,将“违反注意义务”置于侵权责任判断的关键地位,进而反思注意义务在中国侵权法中的价值。

【全文】法宝引证码CLI.A.1287251    
  

一、问题的提出

注意义务的一般性是指每个人对不特定的他人都负有不被自己有风险之行为伤害的义务。如法国《民法典》1382条“过错、损害和因果关系”的模式,从法律条文的文义来看,注意义务就是绝对的、一般性的,任何人都不得对他人的利益造成损害。注意义务的相对性是指行为人只对争议案件中的特定原告负有不造成伤害的义务。如美国卡多佐大法官在Palsgraf v. Long Island Railroad Co.案中所说:原告必须在被告可预见的损害范围内,被告才可能对特定原告负责任。鉴于以上认识,侵权法学界达成的共识是:“大陆法系的国家对注意义务采取的态度是,注意义务是绝对的,即每个人都有义务避免使他人遭受损害。”[1]“英美法中的注意义务则是相对性的,即义务人仅仅对特定的人负有注意义务。”[2]虽然对于大陆法系中与法国一般性的注意义务模式不同的德国、日本等国注意义务是一般性的还是相对性的仍存争议,但这只是程度不同,而非本质不同。[3]这里不采纳“注意义务的绝对性”一词,而采“注意义务的一般性”这一说法,也正是因为“一般性”更能体现不同国家程度的不同,而“绝对性”的整体划一过于明显。

作为英美法系的代表国家,美国过失侵权法[4]中的注意义务,自然被贴上“相对性”的标签,判定争议案件中的特定被告是否对特定原告负有义务,是每个过失侵权案件所必须。但通过研究美国过失侵权的发展发现,美国过失侵权中的注意义务具有一般性,注意义务的一般化成为侵权法发展的重要趋势。中国侵权法学界很早就注意到美国侵权法的注意义务,也不乏有学者主张将其引进中国侵权法,但这些研究大多关注注意义务的内容,或者混淆确定注意义务与违反注意义务之差别,主张采纳相对性的注意义务等等,这些观点都存在可商榷之处。故研究美国侵权法中注意义务的特性,对于重估注意义务在中国侵权法研究、立法和司法实践中的价值,并为其找到合适的位置,大有裨益。

二、侵权法中注意义务如何走向一般化

美国注意义务的一般化经历了一个过程,侵权法在注意义务一般化与注意义务之相对性的纠缠中不断地明晰发展去向。注意义务一般化的进程是伴随着学者们对注意义务地位的质疑,及注意义务一般性与相对性的争论发生的,这被学者称为“义务之战”[5]。

(一)学者主张注意义务的一般化

在侵权法的历史中,“从霍姆斯、格林、普鲁瑟,至普尔曼(Perlman)和施瓦茨,一直涌动着对义务要件质疑之潮流。”[6]

1.奥利弗·温德尔·霍姆斯主张侵权法注意义务的一般性。法律现实主义的重要人物霍姆斯大法官对侵权法颇为关注。基于历史相对论、实用主义和经典自由主义,他主张:每个公民都有义务尽合理注意而为,现代普通法院依据独立的法律原则给每一公民提供足够的安全,同时允许他宽范的行为自由。“侵权法是对全世界的有益之权利的违反。它首先包含了全世界对全世界的义务。它指一般主体对一般主体的义务,不考虑任何一方的特殊情况,如所有人都有不实施殴打和威胁的义务。”[7]这意味着,所有人对他人都有一般性的注意义务,而非针对某个人才有某种特殊义务。“义务的第二层级是,被施加一般注意义务之人不是对社区每一个人负有义务,而只对事实特定情形下的人们,即只对社区中有特殊印记的人们。如全世界对一个占有人、专利所有人或者主人所负之义务。与该层级相对应的权利,是对全世界的。当然也有一些特殊情况,义务产生于当事人之间的特殊关系,如小贩出售了一件导致损害的物件,他的义务看似局限于特定关系当事人,但该规则也适用于保管人和被保管人,所涉义务也可被一般化。不对法律作出一般性安排,失去该种哲学体系所体现的一般化的好处,这是一种罪恶。”[8]第二层级的义务,比第一层级的义务范围要小,霍姆斯主张确定一般性的法律原则来规范某类事件或者群体。

霍姆斯的上述观点贯穿于其著述中。学者总结了他对侵权的观点:“侵权并不是针对某个特定的个人或群体的不合理行为致害,而是不合理而行为导致伤害。”[9]这一观点似乎与美国普通法传统不协调,但始于19世纪中叶的法典化,以及随之而来的法律一般化,为霍姆斯侵权法律一般化的思想提供了土壤和机遇,《统一商法典》、《法律重述》的出现,也印证了这一点。

2.普鲁瑟批判注意义务。在美国20世纪侵权法的发展中,学者普鲁瑟的侵权法作品被公认为权威,侵权法第五版至今仍被广泛使用,他还是1965年《第二次侵权法重述》的主报告人。

与霍姆斯不同,普鲁瑟对注意义务相当不满,他说:“它人为的痕迹是如此明显,在一般案件中,若法院希望被告承担责任,那就很容易找到当事人之间基本的‘关系’,被告的义务由此延伸至原告。”[10]普鲁瑟批判注意义务的观点,“绝大多数法院至少一次或者多次引用过,即义务是一个结论速记般的陈述,是政策考虑的综合表达,而非分析之助手。”[11]普鲁瑟对待义务的态度虽说出一些法院的心声,但他同时强调,注意义务在我们的法律中又是那么根深蒂固,没有让人满意的用来限制被告责任的替代品。在范畴上,他也主张:“被告适当行为的义务是对世的,他有可能对他的不当行为导致的任何人的伤害负责任。”[12]对依据个案进行判断、只对特定原告负义务的模式,普鲁瑟毫不掩饰地表达了反感。

3.温菲尔德(Winfield)对注意义务的批判。在美国侵权法注意义务历史的研究中,最有影响力的是温菲尔德发表于1934年的“过失侵权中的义务”一文。温菲尔德回顾义务在英国形成的过程,指出18世纪最后25年和19世纪最先25年是义务正式独立的阶段,而1837年的Vaughan v. Menlove案和Langridge v. Levy案是转折点,前者涉及被告自家干草堆自燃烧毁邻居相邻房屋,后者涉及儿子枪支走火致害。在此之前,不会有律师主张“被告先前存在的义务”,案件争点不是“是否有义务”,而是“被告是否是运输人、受托人等以承担相应职业的义务”。由此,他感叹:“我希望比较法的学生会有兴趣探究为何过失侵权应该被一个概念所笼罩,这个概念对罗马法是完全陌生的,在现代大陆法系中也看不到踪迹。”[13]他的论文被美国侵权法学者引用为侵权历史的权威作品。学者巴克兰德(Buckland)在同时期表达了类似观点,也认为义务没有太大用处,只会导致困惑。[14]

此外,英国学者曾对侵权中到底有多少个义务进行过争论,戴维.豪沃斯(David Howarth)提出:“注意义务只有一个,即每个人都有义务尽到合理注意。”[15]这一主张实质上也是注意义务一般性的体现。

(二)《侵权法重述》持续主张注意义务的一般化

美国《侵权法重述》是美国法律学会发起的对普通法法律规则的重述,涵盖了来自于理论和实践领域的学者、法官和律师对侵权法基本问题的态度和观点。自1934年《第一次侵权法重述》(简称《一述》)颁布以来,它不仅在学术领域产生影响,在司法实践中也被高频引用。1965年的《第二次侵权法重述》(简称《二述》)第402A条,对美国司法实践领域严格产品责任的发展产生了直接的实质性影响。

《一述》第281节规定了过失责任,《二述》也在第281节规定了过失诉讼的要件,但都未提及义务,只规定了法律所保护的利益、过失、行为人的行为对包含原告的群体带来风险(伤害在风险范围内)、法律原因(事实原因和近因)。《一述》和《二述》都在第一节将“利益”解释为人类愿望的客体《,一述》在该节注释d中说道:“法律所保护的利益是给予法律保护的利益。”《二述》第281节注释d指出:“身体安全的权利,针对故意和过失的侵害而受到保护,存在不侵犯的普遍义务。”《二述》第4节明确了义务之定义,第302节注释a解释道:“一般而言,任何作为的个人都对他人有尽理性人合理注意的义务,以保护他们免受他们的行为产生的不合理伤害的风险。”即义务在实质性伤害案件中通常不是争点。

2010年颁布的《实质性损害和精神损害重述》[16](简称《三述》)规定了侵权法的一般原则,第6节和第7节规定了一般合理注意义务。第6节规定:“如果行为人的过失是实体损害的事实原因,则行为人应当为责任范围内的全部损害承担责任,除非法院判定不适用普通合理关注义务。”第7节规定:“(a)当行为人之行为造成实体损害的风险时,行为人通常有义务行使合理关注。(b)在例外情形下,当有明确的对抗性原则或政策要求对特定种类案件中的责任加以拒绝或限制时,法院可以裁定被告无义务或者普通合理关注义务需要修正。”根据该《重述》的规定,行为人造成实质性损害之风险时,合理注意义务是一般性的,无须特别考察,只有法院认定无义务时,才需依据政策考量。这实际上使用的是默认规则(default rule),即默认状态是有义务,除非有认定无义务的情况出现。这是典型的一般性注意义务,且《三述》的这一规定与前两次《重述》是一致的。当然,该“一般性的注意义务”不包含单独精神损害和仅造成经济损失的过失案件。北京大学互联网法律中心

《三述》对注意义务一般性的规定,激起了美国侵权法学术领域的“义务之战”,[17]注意义务的一般性与相对性之争是核心之一。该论战仍无定论,不断有学者加入讨论。

(三)司法领域逐步走向注意义务的一般化

义务产生的最初阶段,法院依据职业等特殊关系确定义务之存在。美国1906年的Macpherson v. Buick Motor Company[18]案确立独立的过失侵权诉讼,英国1932年的Donoghue v. Stevenson案确立注意义务的一般标准,冲破“关系”之阻碍,阿特金勋爵提出了“邻居原则”[19],将此作为确定义务类型的一般方法,适用于新情形。20世纪,合理注意义务大体上变成了高度一般的法律义务(obligation)。[20]

1928年的Palsgraf v. Long Island Railroad Co.案在义务的相对性和一般性上出现分歧。卡多佐撰写的多数意见认为:“合理而行为的义务不是对全世界所负有的义务,而是对特定原告所负的义务。”[21]“义务不是针对世界所有人(像刑法中的义务),而只对产生的风险之范畴内的个人。”[22]但持反对意见的安德鲁斯法官认为:“每个人都对全世界负有避免不合理行为以威胁到他人安全的义务。这一义务不是针对特定人,而是针对行为的自然结果导致他人的伤害。不合理风险之结果不应局限于那些可能被伤害之人。”依此推理,近因的概念可替代卡多佐的义务之概念。安德鲁斯的观点与《法国民法典》1382条有很大的类似性,后者并未提及义务,只是规定过错的一般性责任。虽然此后很多法院依据卡多佐的“可预见性”判断义务之存在,但实质上采纳了修正的安德鲁斯之观点。

法院如何修正安德鲁斯的观点?Herrera v. Quality Pontiac案中,加西亚从被告修理厂偷了辆车。他第二天清晨开车时,因拒绝警察让他靠边停车的要求,与他人相撞,致原告受伤,另一人死亡。墨西哥州最高法院最终推翻了地区法院的驳回判决,认定修理厂对原告有义务。该法院认为,“若证据表明原告以及给原告带来的伤害是可预见的,被告就对原告负有义务。但可预见性单独并不结束调查,因为政策决定义务。”[23]该法院承认:“义务并无神秘之处,它只不过是一个非常模糊的词语,我们借助它得出结论。”[24]虽然该法院明确否认它采纳了安德鲁斯法官的观点,即每个人对整个世界负有义务,该法院放宽确认义务的标准,放宽标准实际上导致在绝大多数过失案件中,有效移除了义务之要件。

当然,也有不少法院明确注意义务的一般性,如威斯康星州最高法院在Miller v. Wal-Mart Stores, Inc.案中宣称:“每个人都对整个世界负有注意义务。”[25]加州最高法院也主张:“本州的一般规则是所有人都有防止他人被其行为伤害的一般义务。”[26]这同样规定在《加州法典》中:“每个人都对他人有一般注意义务。”[27]支持《三述》的学者主张:“在绝大多数过失案件中,法院当今仍然并不寻求义务的存在。这并不是因为法院未意识到义务是过失之要件,而是法院在被告行为产生风险时即假设义务的存在。”[28]

即便在英国,如同布瑞吉勋爵在Caparo Industries plc v. Dickman[29]案中所述,传统路径与现代路径存在差别。传统路径中,法律根据具体的特定情形确定义务之存在,虽然确认很多义务的情形,但都不足以提出确认义务存在的独立概念的基本要素;现代路径寻求适用于决定义务是否存在的所有情形的一般原则。

因此,义务在司法实践中的绝大多数案件中都不是案件之争点,法院很容易认定义务存在与否;有些法院则明确宣称注意义务的一般性,否定注意义务的相对性;而尽管有些法院未宣称注意义务的一般性,却放宽了注意义务判断的标准,实质上也走向注意义务的一般化。

三、侵权法中的注意义务为何走向一般化

英美法系中的注意义务从其作为过失侵权的重要因素开始,就逐步走向一般化,至美国《三述》规定了默认模式,注意义务的一般化达到前所未有的程度。侵权法中的注意义务为何会一般化及为何要一般化,是下面要探讨的问题。

(一)过于具体化的义务与义务之违反及因果关系的判断难以区分

侵权责任的构成要件都是限制责任的手段,注意义务是限制责任的手段之一。尽管注意义务是限制责任的手段,但若每一个限制手段都过于精细,这不仅很难确认责任之存在,各个手段之间也会发生冲突。学者也注意到这点,指出注意义务之判断与因果关系的冲突。如普鲁瑟认为:“法院并无太多关于义务这一问题的分析,它通常与‘近因’问题纠缠在一起,在该些情况下,近因之问题与义务之问题实质是同一问题:原告的利益是否应该得到保护以对抗被告特定行为的入侵。”[30]并且,具体案件当事人的“相对性”不是与义务有关,而是事实因果关系和近因的组成部分。实际上,多数法律学者和案例书作者都持有同样观点。[31]也有学者认为二者的判断无区别:“注意义务与损害的远近之间实际上没有根本性区别,采纳另种分类只是为了阐述的方便。”[32]询问被告是否对原告负有义务以及是否违反义务,只不过是问被告是否有过失、过失是否是原告伤害的近因的另一种方式。在被告不为过失负责任的案件中,涉及受限的义务,该种意义上的陈述应该是:因为被告不对他的过失行为导致的损害负责任,他没有义务对原告尽合理注意以避免损害。

侵权责任构成要件之间本应紧密契合,在法律逻辑和法律价值方面和谐一致。若有了损害事实,才需要判断被告行为是否违反注意义务,从法律价值方面讲,有损害事实但被告对原告无义务,或者有义务但并未违反,法律不对无须负义务或者未违反义务之人苛以责任。但义务作为美国侵权法判定责任的第一道屏障,对其过于具体的分析,导致其与其他构成要件的冲突,给人头重脚轻之感。正因为此,法院感到,义务与近因的分析无任何分别,[33]适用哪种规则也并不重要。这不足为奇,如Attia v. British Gas[34]案,关于看到自己财产毁损受到惊吓能否获赔这一问题,我们既可讲被告对原告无义务,也可讲原告损害与被告行为之间太远,无因果关系。

只不过,在极少数关于“义务”的疑难案件中,法院需要达成某种结论时,由于注意义务与政策的紧密性,法官会觉得注意义务比因果关系的论据更有说服力。“注意义务概念在普通法中的主要功能在于综合法院在处理过失责任案件时适用的众多不同标准,而且在完全根据政策决定案件结果的场合,注意义务比因果关系具有解释上明显优越的价值。”[35]

即便在特殊情境下,注意义务基于政策获得优势,但注意义务之判断绝不能僭越义务违反和因果关系之判断。甚至,基于义务、义务之违反在过错侵权责任中的地位,有学者担心:“持注意义务相对性观点的法官,更容易认定无义务,他们判案的核心是被告是否有义务采取预防措施而未采取。据此,义务之分析与违反义务之分析不再有区别,那么,过错的概念也就不存在了。”[36]故注意义务走向一般化是维持过错侵权各要件独立性和平衡的需要。

(二)被保护权益的扩张必然导致义务范畴之扩大

“在侵权法中,义务问题是具有本源性的问题。侵权法律关系作为法律关系的一种,当然以权利与义务为要素,虽然在结果上表现为一种法律责任,但在原因上仍然是权利和义务,因为权利受到损害或者因为义务被违反,所以产生侵权责任。”[37]鉴于此,从存在或不存在义务的角度,侵权的基本问题是:被告是否对原告负有义务并违反了该义务。从侵害权益的角度,侵权的基本问题是:原告受到侵害的权益是否受到法律的保护,“原告的利益是否有权获得针对被告行为的法律保护。”[38]

各国侵权法都有扩大侵权责任客体的趋势,最重要的表现即为对所保护权益的扩张。对于侵权法保护的是权利亦或利益,还是统称为权益,学者对于这一问题存在争论。中国《侵权责任法》2条使用了“民事权益”一词并列举,还使用“等人身、财产权益”作为兜底式条款,在出现现有列举不能涵盖之情形时创造。这样一来,“《侵权责任法》6条第1款保护包括权利在内的一切利益(权益)。”[39]争论的焦点在于侵权法保护的范畴,而支持采纳中国《侵权责任法》二条使用“权益”的原因在于权利与利益很难区分清楚。[40]但无论是德国的“权利”和“利益”区别保护的列举模式,还是中国的“权益”加兜底条款模式,法国对权利和利益同等保护的高度抽象概括模式,《日本民法典》第709条对权利和利益进行同等保护的列举模式,以及美国《侵权法重述》对“利益”的广泛规定,都在表明未形成的权利和利益都在各国侵权法体系中有产生并发展的空间。可以肯定的是,侵权法所保护权益的范畴必然越来越大,只有新的权益不断得到确认的可能,而无否认已被认可之权益的可能。20世纪侵权法领域最突出的发展是对“安全保障义务”的认可,这在主要大陆法系国家和英美法系国家都是如此,尽管所走的路径有所区别,但都殊途同归。与安全保障义务相对立的是被保障人在公共场所的人身、财产权益受到保护,尽管人身、财产权益并非新的权益类型,但在新情境下受到保护,即是扩张了权益保护的维度。将来必会有更多权益被纳入保护的范畴。

权利与义务是相对的,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。一个人享有一项权利,必然意味着他人负有不侵犯该权利的义务。尽管利益与权利存在区别,但任何权利最终都能转化为某种利益,我们可将利益界定为某种积极要素,是对现有的增加,与损失相对。所以,侵权法通过不同路径和模式对保护权益的扩张,必然意味着他人负有不得侵犯该些权益的义务,每一项权益的增加都会带来行为人义务范畴的扩大。在当今权利意识加强的社会背景下,权益范畴的扩大必然带来行为人义务的扩大及对其行为自由的限制。笔者认为,与权益扩张相适应,义务走向一般化是权利与义务的关系所决定。侵权责任构成应依据违反注意义务及因果关系的判断这些过滤器,来达成保护权益和维护行为人自由的平衡。

(三)风险社会使依据特殊关系确认义务之模式逐渐式微

风险社会作为一个概念和理论的提出源于德国社会学家乌尔里希·贝克。他在《风险社会》一书中指出,随着现代科技的发展,生产效率的提高,财富分配和不平等问题得到了有效改善,但人类面临着新出现的技术性风险,比如化学产品风险、各种辐射风险、生态灾难风险、基因工程风险等。因此,风险社会的核心问题从工业社会时期的财富分配以及不平等的改善与合法化,转变为如何缓解伤害和分配风险。[41]

“风险”一词最初指自然现象、风暴等事件带来的客观危险,随着社会的发展,“风险的概念与人类的决策和行动的后果联系更加紧密,并被视为对待影响个人和群体的事件的特定方式”[42]。现代社会的风险则与工业社会有关,科技的进步带来利益的同时,也带来了事故和伤害。霍姆斯曾指出:“使我们的法庭应接不暇的侵权……主要来源于火车、工厂以及其他类似的对于人身和财产所造成的损害。”[43]而当下,除了火车、工厂,伤害可能来源于互联网、转基因食品等新领域,核风险、诚信风险带来的新型伤害也不断增加。北大法宝

早在19世纪中期过失侵权开始独立之时,义务就逐渐成为法院控制过失责任的工具,但它要求原告与被告之间存在某种“特殊关系”,20世纪上半期,美国和英国各自都试图确立义务之一般标准。但伤害类型的增加和人们权利意识的觉醒,让法院诉讼应接不暇,每个案件都


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