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【期刊名称】 《中国政法大学学报》
论合作社形式的法律变迁
【作者】 郑景元
【作者单位】 扬州大学法学院{教授}南京师范大学中国法治现代化研究院{特邀研究员}
【分类】 中国法制史【中文关键词】 合作社;形式;法律变迁;商人化
【文章编码】 1674-0602(2020)02-0098-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 98
【摘要】

我国合作社形式的法律变迁经历了从法律确认到自我规制,再到公私合作等三个阶段。这三个阶段所积累的制度性元素构成了合作社形式的法律变迁要件。我国70年来合作运动近乎规律化地出现了无形式有内容的民事合作社、有形式无内容的集体合作社以及无形式无内容的公私合作等三种法律样式。合作社形式的商人化选择意味着合作社原本并非商人,而只是从非商人转化为商人。借由商人化,合作社可在严格类型法定、扩充意思自治与强化公私合作等方面积极具备条件而向商法逃遁,以实现合作社形式的法律终极选择。

【全文】法宝引证码CLI.A.1287252    
  

一种经济组织能够存续并非一蹴而就,往往都经历了复杂历史演进过程。合作社形式的法律变迁亦不例外。合作社形式的法律变迁大致经历了从民事合作社到集体合作社再到公私合作社的过程。在这个变迁过程中,合作社设立的形式要件与实体要件之间始终呈现出一种非相恰关系。基于形式与内容间的二元背离关系,我国70年来的合作运动近乎规律化地出现了无形式有内容的民事合作社、有形式无内容的集体合作社以及无形式无内容的公私合作等三种法律样态。[1]鉴于以上情况,我们有必要追问,这种非相恰关系因何所致,如何克服这种非相恰困境,进而建构合作社的合理形式。

一、合作社形式的法律变迁要件

合作社法的目的在于塑造合作社人格,调整合作社内外关系。因此,合作社形式的法律变迁必然涉及到对合作社本身及其内外关系的制度调适。从历史经验看,这种制度调适经历了一个从法律确认到自我规制,再到公私合作的阶段。而这三个阶段所积累的制度性元素构成了合作社形式的法律变迁要件。

1.法律确认。从表象看,合作社形式变迁就是合作社法律形式的更替,因此,每次合作社形式变迁均需得到相应的法律确认。之所以如此,笔者认为,这至少归因于如下三个方面:一是,合作社法律性质决定合作社主体类型。除自然人外,独资、合伙、公司、合作社等经济组织均为法律拟制的产物。与其他经济组织不同的是,合作社有时独立于政治国家之外,有时又附属于政府,甚至还可能去组织化,而采取承包契约关系。这种剧烈变动更需要政治背景下法律话语的背书。二是,合作社法律性质决定其形式选择。合作社是一种人合组织,因此,合作社形式选择应该限于法律规制的社团法人范畴。之所以如此,一方面得益于社团法人的人合基础。“法人以其设立的基础而分类,可分为社团法人及财团法人。所谓社团法人,以社员为基础的法人,为人的结合,由两人以上的社员集合而成,以取得法律上人格的社团。”[2]社团法人有社员与议事机构。这明显不同于财团法人。财团法人是以捐助财产为组织基础的法人,为财产的结合,没有成员和议事机构,而仅设有执行机构处理财团法人的事务,法人的目的宗旨和活动范围均由捐助人的意志所决定。[3]很显然,合作社不同于公益法人,也不同于慈善法人。另一方面得益于合作社的比较阶位。合作社是一种“利己性”法人。在所有社团组织中,合作社较易于为低收入者所接受。这种低收入往往介于资本所有者与贫困者之间。在无力投资情况下,作为一种制度安排,这些极为贫困者只通过慈善组织或者社保机构获得救济。因此,从这个意义上讲,在人们设立合作组织之前,需要先消除绝对贫困,[4]而不是先设立合作社,然后来救济贫困。三是合作社形式一经选定,必须依据法律实体要件与程序要件设立,其成立后也必须按照法律认可的经营范围从事经营。

2.自我规制。在现代社会,“私法自治虽然已经不再是绝对的,但它作为原则仍然存在。”[5]合作社作为一类私主体,原则上实行私法自治。在法律形式变迁中,合作社必须在目的、自治以及救济等方面实现自主、自立、自为,也即合作社形式必须经自我规制所创设。首先,法人目的优位于政府目标。追求利益是合作社应有之意,具有内生性;而三农任务则为政府目标,来自国家公权的外在控制,是外生性的。因此,合作社经营时需要考虑政府目标,但更应强调“自己认为合适”,以充分表达商人意志。其次,章程效力优位于法律效力。合作社作为一种私人主体,借由自我规制来实现章程自治,从而表彰其法律形式。只要法律没有禁止性规定,章程有权规定社员“入社自愿、出社自由”。可以预见的是,随着章程自治的效力优先,合作社将无需更多的法律规制。最后,用尽私力救济。伴随着私法自治的勃兴,私力救济应该是当代立法的一种理性选择与发展趋势。一方面,合作社内部可设立仲裁部门或职业纠纷协调机构。该机构主要调解社员之间以及社员与合作社之间的民商事纷争。我国合作社大部分形成于“熟人社会”或“半熟人社会”,诉讼有可能毁掉农村网状社会结构,因而用尽“无讼”不失为一项有益尝试。另一方面,参照公司法有关规定,设定合作社社员权利诉讼救济制度。据此确定诉讼救济的适用范围、适用条件、诉讼主体以及法律责任等。譬如,社员出社之诉、对社员大会、理事会决议请求无效或可撤销之诉、对合作社会计账簿查阅之诉、代表诉讼等。

3.公私合作。当一个行为成为事实发生的必要条件时,则该行为对该事实成就具有构成性;而当一个行为证明某事实已经发生,则该行为对事实发生仅具有证成性。据此,公私合作是合作社形式法律变迁的构成性要件还是证成性要件,值得研究。从逻辑看,如果公私合作属于证成要件,那么这种证成必定后于合作社形式而发生,反之,构成要件则先于合作社形式发生。实际上,合作社存续,不仅依赖市场谋利,也需要政府支持,否则难以为继。因此,政府支持成为合作社资本维持不能或缺的一部分。就此来说,公私合作方式直接决定了合作社的法律形式。[6]首先,可能意义上的公私合作。社会学研究者指出,社会体制有着极为强大的惯性,当社会原子进入国家体制之时,他们在宏观结构上表现为一种多边合作、互相依赖的关系。[7]同样,西方学者基于文化比较对中国城市中私人企业进行研究,发现,这些私人企业虽然在发展,却无法成为一股体制外的力量。这些企业虽然不属于正式国家机构,而是在其体外循环,但仍受国家的支配。新的商业阶层虽然已经生成,并获得了很快发展,却不能不依赖正式体制的支持。官商之间的分立并没有实现。因为,一方面,国家的合法性基于绩效而需要商业资本的支撑;另一方面,中国特殊的传统与国情也使得商人意识到获得市场优势地位仍离不开国家权力的支持。于是,官商合作,各得其所。[8]合作社与公权力具有合作的可能性。从公权力角度,通过垄断流通渠道,具有灵活的选择空间,与那些非官方的同时非对立的社会经济力量进行合作;[9]从合作社角度,寄希望于国家力量阻止农村人才流失以及进一步通过政策吸引知识分子为农村建设做出贡献。中国农村有着六千多万留守儿童,而城市中有着两千多万出生于农村的“小漂族”,中国未来农村和农业的希望就在他们身上。也就是说,城市出生的儿童到农村发展的可能性是很小的,中国农村未来职业化农民绝大部分都是从这些留守儿童和“小飘族”中产生,其素质关涉农业现代化。因此,农业现代化问题最终是教育问题。日本在二战后也曾面临农村人才短缺,但通过“接班人计划”最终解决了这一难题,其做法或可借鉴。[10]目前,公私合作依然困境重重,但从体制内外调整、域外成功经验来看,并非没有有效解决之道。公私合作之可能性是存在的。其次,现实意义上的公私合作。自西方阿伦特、哈贝马斯等学者对商谈民主论进行有益探讨以来,学界在这一问题上基本达成共识。从实践角度,1950年代以来,公共治理模式在西方发达国家兴起,私人参与、公私协商、公私共治为国家与社会的发展注入了更多活力。但这并不意味着国家的不在场,事实上,这种基于契约的合作治理模式是在政府责任导向的制度安排之下产生的。也就是说,政府而非私人团体在这种制度中负担更多责任。[11]合作社作为一种私人组织,与政府间具有合作的利益驱动力。当然,这种利益机制需要借由法律形式予以确认。再次,功能意义上的公私合作。公私合作之所以被世界上很多国家在推动社会发展上大力运用,正在于其功能的有效性和稳定性,而这种有效而稳定的功能也深深嵌入到合作社法律形式之中,以致于成为政府与合作社之间利益交换的唯一方式。

值得说明的是,法律确认、自我规制以及公私合作构成了合作社形式法律变迁的三个必要条件,而非选择条件。也即,三个条件必须同时具备,缺一不可。否则,合作社就会游离于法律调整之外,或者遭遇公权的任性渗透,并最终失去为求得市场存续而可能获得的政府支持。

二、合作社形式变迁的法律检讨

规范与发展之间存在着难以缓和的张力关系。如果我们孜孜以求法律功效,那么,我们又怎么可能在这种情势下恪守一种仅关注法律性质的法学理论呢?显然,这个问题的设定,不仅要求我们在关注法律功效的同时必须关注其法律性质,而且还在更深层面上要求我们必须打通关注二者之间的对立关系。[12]合作社形式的法律变迁问题极为复杂,我们若过分追求法律功效,就会异化其法律性质;而一味地坚守法律性质,则会降低其法律功效。也许,我们借由对变迁要件检讨,既可以恪守合作社形式的法律确认,又可以尊重合作社本身的意思自治,还可以在公私合作中合理把控合作社形式的法律确认与自我规制。

1.游离于法律形式之外的民事合作社。从发生学角度,基于市场失败、学者设计以及慈善救济等因素,合作社作为一种民间组织应运而生。这种民间组织有如下三个典型代表。一是欧文合作社。1900年代,英国空想社会主义者欧文开拓性地创办了早期合作社组织。基于社会贫富悬殊,劳资矛盾尖锐等市场失败问题,欧文提出消灭私有制,建立财产公有的思想主张,并积极创设合作社。具有改变社会的工具理性,给当时资本主义制度带来了极大冲击,但不能获得法律保护,因而以失败告终。[13]二是罗虚代尔公平先锋社。在欧文思想影响下,1844年,英国罗虚代尔镇的28名纺织工人为改善生活条件自主建立了一个小型的日用品消费合作社,并发展出一套被后来研究者所肯定的适合市场经济要求的设社与经营原则。[14]三是香河信用社。1923年,基于慈善,中国华洋义赈救灾总会辅导组在河北省香河县城内福音堂帮助创办香河信用社。社员均为香河县城内的农民,主要业务是发放贷款,帮助农民生产。还有在1918年,北京大学胡钧教授指导学生创办我国第一消费合作社,湖南、浙江、广东等省均有民间办社。[15]

总之,早期欧文合作社、罗虚戴尔先锋社乃至我国香河信用社均为民间自由创设,实现了合作社形式的自我规制。但这种规制并没有得到法律认可乃至保护,也没有得到公权眷顾,以致于沦为市场的“法外之地”。

2.公权超限干预的集体合作社。早期民间合作社虽然失败了,但却留下一套切行的结社原则。受到合作社原则影响以及国家本位的强力作用,公法乃至公权不约而同地介入到合作制领域,从而在自我规制之外发展出了集体合作社形式。首先,这种合作社依据公法为公权所创设。如1950年《土地改革法草案》第2条规定:“没收地主的土地、耕畜、农具、多余的粮食及其在农村中多余的房屋。”

社员随之依据自愿原则设立合作社,实行土地合作社所有。[16]但1961年《农村人民公社工作条例(修正草案)》第1条明确规定农村人民公社是政社合一的组织。[17]为此,自愿合作社借由“地主——农民——社员——合作社——集体”几次转手而最终异化为集体合作社。合作社如何变动由公权决定。其次,表达公权意志。在集体合作社下,农民集体为土地的所有人,个体农民失去因“出资”而享有的社员权,而沦为以挣得“工分”作为耕作对价的“打工仔”;集体合作社管理层则为传达公权意志的“官员”。最后,政社合一。政治与高级社的勾兑实体即为集体经济组织。从分配上,该组织实行按个体劳动要素分配,而非按农地资本要素分配原则。此时农地权经过所有合作社到使用合作社的转变,农地社员所有彻底转变为集体所有,并最终形成了土地集体所有制下的政社合一。[18]

历史惊人相似的是,前苏联集体农庄法是一部借由革命方式来消灭私有制的公法规范,有前后两个阶段:第一阶段以1917年“土地法令”为标志,借由革命方式解决农民与地主之间的土地问题。具有内在逻辑性的是,这种方式是以消灭私有制为前提的,因此,不管是地主所有,还是农民私有,均为私有。所谓农民自由,仅为农地使用方式的自由,可以任意选择按户、庄户、村社或者劳动组合方式来使用土地。为克服私有制,集体农庄法只能走向全部土地的集体化。[19]第二阶段,为实现农地集体化而开展集体化运动。该运动通过消灭富农、引导农民走向集体化以及在农业基础上立国。[20]为此,他们认识到,小农协作社比小生产有优越性,是一种纯粹经济上的发展,并有可能成为大农户发展商业经济的制度工具,因而,小农协作的目标是资本主义,而非集体主义。[21]而在这种集体化背景下,合作社的发展就转化成社会主义发展。[22]

由此看出,在合作社形式的法律变迁中,集体合作社得以最大限度地拉近了与政府之间的关系,但同时也因被公权超限干预、否定自我规制以及为公权所吸纳而亟待进一步消解。

3.农户原子化的公私合作。1970年代以来,我国农村自下而上发起了家庭联产承包运动,农村自此进入到承包责任制阶段。在承包制下,集体合作社转型为劳动群众集体组织,其中,人民公社、生产大队与生产队承包给社员的耕地即属于该集体组织。[23]为此,本文特将集体经济组织与农户之间在规定期限内就农地所达成的承包契约称为公私合作,这种承包契约具有如下特点:一是公私合作行为的启动。据前分析,集体经济组织具有公主体性,而私人一方则为非组织化的农户。在这种公私关系中,承包运动是自下而上发起的。二是公私合作具有契约性。如1982年中央1号文件确立了家庭联产承包期限,并历经1~3年、15年以上、30年、长期稳定以及长久不变等几个顺次延长阶段。[24]从权利生成看,与国家主导下的农地所有权变迁不同的是,我国农地承包权基本上是一种农民为求得生存自下而上的制度变迁。在这种变迁下,农民承包权从开始的带有约束性的人格身份逐步发展到后来的带有很多利益成分的契约身份,比如当初人们因为农地承包权而带来的经济负担无法摆脱,到后来因为享有承包权而获得补贴或者转为出资。三是公权因私权勃兴而此消彼起。承包制度确实提升了农户个体积极性;集体经济组织的功能反而得以削弱。在一次性土地承包分配下,集体经济组织仅仅保留了监督与公共权力。

据此,在合作社形式的法律变迁中,农地所有权与经营权存在着有限分离,农户积极性得以提升。这种法律变迁凸显着现代化趋势。然而,具有公私合作性质的承包制终难解决农户“原子化”及在其影响下而引发的交易不确定性问题。

三、合作社形式的商人化选择

合作社形式的商人化意味着合作社原本并非商人,而只是从非商人转化为商人。合作社能否转化为商人?由于我国尚不存在直接规定商人的一般


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