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【期刊名称】 《中国政法大学学报》
论法教义学在法律方法中的应用
【作者】 王方玉
【作者单位】 华侨大学法学院{教授}华侨大学地方法治研究中心{研究人员}
【分类】 法理学
【中文关键词】 法教义学;法律方法;法律解释;法律推理
【文章编码】 1674-0602(2020)02-0143-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 143
【摘要】

法教义学的核心思路是尊重法律文本的权威性,然后解释、适用。法教义学的这种实践性特质,可以贯穿于法律方法的各个阶段。法律方法可以划分法律发现、法律解释、漏洞补充、法律推理等四个方面,这个四个方面体现了法律职业者应用法律方法的基本阶段。司法实践中,法律方法的各个阶段都可以应用法教义学来维护法律的权威并保障法律职业的特性,从而起到既保证法律客观性、确定性,又包容法律价值判断的实践性目标。

【全文】法宝引证码CLI.A.1287253    
  

近年来,法教义学在国内法学研究中渐成为热点问题,也因此与社科法学形成了某种程度的“学派”对抗。[1]理论对抗对于学术发展具有重要意义,通过立场、知识体系的批判分析,有助于法教义学与社科法学双方对各自理论基础的深入探究。在这种对抗、反思过程中,国内学界对法教义学的概念、立场、法教义学与价值判断的关联、法教义学语境中的规则体系、法教义学的应用等基本问题已有比较深入的研究,不过,如同学者所言,“法教义学仍并未成为理论与应用的主流”。[2]法教义学理论源于德国,从产生目标来看,法教义学既要克服法律虚无主义,又反对法律万能论,以尊重法律文本为根本立场,从而构建出以法律规范为核心的规则体系,最终实现对法律的解释、应用及发展。因此,法教义学具有极强的现实主义乃至某种功利色彩,根本目标是服务于法律实践。

法教义学的实践性特征决定了在当前中国引入法教义学,肯定不能仅仅满足于引入理论或为了所谓学派“对抗”,更重要是服务于当前中国的法治建设。故而,在法教义学的研究中,一方面仍需要深入探讨法教义学的概念、立场、理论体系等基础问题,另一方面也要关切法教义学的实践应用。

法律是一门实务性极强的学问,因此,探讨如何在法律方法中合理应用法教义学,在很大程度上顺应了中国当前法治建设的重心从立法转向司法场域的基本趋势。中国作为现代法治建设进程中的后发国家,人口众多又夹杂民族或区域差异,利益关系复杂而又矛盾频繁,社会需求、思想观念愈加多元,在这种转型现实下,司法实践对于增强法治信心、树立法律权威意义重大。本文希望引入法教义学并强化其在司法实践乃其他法律实施领域的作用,首先实现中国形式法治的纵深发展,然后再走向稳定的、以法治为基础的善治之路。

一、法教义学的立场及其实践性特质

(一)法教义学的基本立场

要探索法教义学在法律方法中的应用,有必要先对法教义学的基本内涵简要梳理。关于什么是“法教义学”,其实没有完全统一的界定,国内目前比较认可的是,这一概念来自德语的Rechtsdomatik,英语中大致对应表达是doctrine of law、legal doctrine、legal dogmatics或the doctrinal study of law,国内法学界目前基本接受了这一译法并在各个领域加以应用。既然是“法教义学”,必然带有尊重权威的色彩,所以法教义学的核心思路是首先尊重法律文本的权威性然后再进行解释、适用。

围绕法教义学的这一基本立场,国内外学界也不断形成了一些理论上的共识。德国学者拉德布鲁赫在狭义的法科学意义上使用这一概念,“我们应当将诸种以法为研究对象的科学称为关于法的科学,并将其中运用特别的法律学的方法研究法这一对象的科学称为狭义的法科学(即法教义学)。此种本义上的法科学,即体系性、教义性的法科学,可以被界定为关于实定法秩序之客观意义的科学。”进而他认为,(1)构成其研究对象的是实定法秩序;(2)狭义的法科学处理的是法秩序而非法生活,处理的是法规范而非法事实;(3)法教义学是一门探究法的客观意义的科学,而非探究法的主观意义的科学。[3]德国法学家考夫曼为,法教义学的教义性就在于“教义学是对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程,教义学者从某些未加检验就被当作真实、先予的前提出发,法律教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下,在何种范围中,以何种方式存在”。[4]卡尔·拉伦茨的观点更明晰,即法教义学的基本立场是“假定现行法秩序大体看来是合理的”,而法学是“以处理规范性角度下的法规范任务的法学,质言之,其主要想探讨规范的‘意义’”。[5]国内有论者进一步将其概括为对现行法秩序的合理性的确信、以一国现行实在法秩序为基础及界限、相对于实践理性与道德的诸基础理论的中立性。[6]国内还有学者从裁判、概念、法学理论三个角度将法教义学的立场细化:在裁判理论上主张“认真对待法律规范”,即以法律规范为司法裁判的依据、框架和基础,但并不反对甚至必然接纳经验知识和价值判断;在法概念论上,认为“法律是一种规范”,既不同于行为(经验事实)也不同于价值;在法学理论上,主张“法学应持规范性研究的立场”,法学本质上是以建构性活动为中心的实践科学。[7]

(二)法教义学的实践性特质

本文主旨并非是对法教义学基本概念或立场进行理论梳理,而是希望从现实角度关注法教义学的应用价值,故而本文重点凝视法教义学的实践面向,具体来说是法教义学所具有的司法实践价值。就法教义学的实践面向来说,一些学者也进行了明晰阐述。德国法学家阿列克西基于拉德布鲁

赫的教义学理论指出,狭义和本义的法学是至少三种活动的混合体:(1)对现行有效法律描述;(2)对这种法律之概念—体系的研究;(3)提出解决疑难的法律案件的建议。相应地,法教义学要进行三个层面的工作,即对现行有效法律的描述、对这种法律之概念—体系的研究、提出解决法律争议的建议。这三种活动分别对应于描述—经验的维度、逻辑—分析的维度以及规范—实践的维度。[8]这三个层面的工作又展示出法教义学三个方面的使命:(1)法概念的逻辑分析;(2)将这种分析概括成为一个体系;(3)将这种分析的结果应用于司法裁判的证立。[9]阿列克西的理论表明,法教义学是在接受现行法律规范效力的基础上展开概念逻辑分析,从而实现对法律的解释和体系化,但最终的目标是将所获得的法律文本或规范的意义运用于司法裁判之中。德国学者拉夫·波斯切(Ralf Poscher)在对法教义学进行辩护时,进一步突出强调法教义学的司法实践面向,“裁判居于法律的中心,而疑难案件又是裁判的中心”,要解决疑难案件,必须否定“法律的不确定性使得在法律不确定条件下做出的裁决不可能是一种法律裁决”的预设。[10]为此要坚持裁判法教义学理论,即使法律有不确定性,对疑难案件做出裁判也是法律的一项特殊任务,通过法教义学,法律既避免沦为政治、道德的附庸,又保持了自治性。可以看出,波斯切对法教义学的辩护基本是在司法实践的场域中展开,最终实现法律裁决论证的正当性。拉伦茨在同样认为,法教义学视角“关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则”。[11]国内学者在分析法教义学的应用时也指出,“法教义学指运用法律自身的原理,遵循逻辑与体系的要求,以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。”[12]为实践服务(更具体为提出解决法律争议的建议)这种任务应该是法教义学的核心目标,否则法教义学构建的理论、论证的体系和提出的推理主张就没有实际意义,法学毕竟是一门实践性极强的学科。

法教义学的实践性特征在西方法学历史上其实很早就开始萌芽。伯尔曼在论述西方法律传统的近代起源时就提出,当12世纪罗马法在西方复兴,同时西方开始形成教会法、封建法、庄园法等不同法律体系的时候,大学里的法学研究和教育就开始为法律制度的适用不断提供解决方案。“12世纪的法律科学家如同今天的法律科学一样,通常从事的是很晚以后被称为‘法律教条学’(legal dogmatics)的工作,即系统地阐述法律规则的细节以及它们的相互关联、它们对具体类型的情况的适用。”[13]伯尔曼认为,法学界们在面对现实中的各种争议时,“首先不是将它们作为道德的或政治的问题,而是作为法律问题;也就是说,它们是需要在对各种法律权威——判决、规则、习惯、法令、《圣经》文字权威地予以规定的内容——的解释的基础上加以解决的问题。”[14]因此,法教义学绝不是为了构建体系而强调法律的权威性,法教义学的形成和发展,体现在法律、判例及学说之中,最终都是要将抽象的法律条文、价值目标等统合、转化为可操作的规范,并随着社会发展而自我更新、不断丰富。

总结中外学者相关研究论点来看,法教义学具有强烈的实践目标,法教义学的工作任务之一是“提出解决法律争议的建议”,“法教义学活动的主要内容,即认识现行法,体系化地整理现行法和现行法规范背后的道理,用其来进行沟通和交流,以指导法律实践。”[15]在当代中国法治语境下,法教义学的实践面向或可转化为法律实施的一种指引性理论,以推进法律的适用。法教义学可以作为司法实践中一种更加宏观的法律方法论,以此统合司法实践中具体法律方法论的应用。

二、法律方法及对法教义学的需要

法宝

(一)法律方法论的基本内容

要分析法教义学在法律方法中的应用,同样要对法律方法做一个简要概述。目前国内已经基本形成关于法学方法论与法律方法论的划分共识,并形成了对法律方法论的基本理解。陈金钊认为,所谓法律方法,是指站在维护法治的立场上,法律职业共同体在法律适用的过程中所使用的,根据法律分析事实、解决纠纷的具有独特性的方法和技巧,或者说,它是由成文法向判决转换的方法,即把法律的内容用到裁判案件中的方法。[16]法律人在适用法律过程中,除了使用一些一般的方法以外,还需要使用一些特殊的、主要适用于法律领域的方法,这些方法统称法律方法。需要注意的是,法律方法和法学方法不能等同。近年来国内翻译出版的一些国外法学家的著作虽然命名为法学方法,但其实论述的却是法律方法,如德国学者拉伦茨的《法学方法论》和德国学者齐佩利乌斯的《法学方法论》实际上都在研究法律方法,国内一些学者在早期研究法律方法时也这样以法学方法论指代法律方法,但目前这两个概念在理论界已经获得了比较清晰的划分。

关于法律方法的体系,学界还没有统一见解。胡玉鸿教授曾对法律方法分类,认为应当分为八大类:(1)法律渊源识别方法,即在规范重叠的情况下,如何选择与个案最相适应的法律规范的技术问题;(2)判例识别方法,即如何运用先例,以及先例与现在的案件有矛盾时如何处理的方法问题;(3)法律注释方法,即如何明确法律条款含义的技术规则问题;(4)法律解释方法,即阐明法律意义的方法和准则;(5)利益衡量方法,即如何确定相互冲突的利益在位阶上的优越性的技术;(6)法律推理方法,即在个案解决中如何进行形式推理与实质推理的技术问题;(7)法律漏洞补救方法,即通过如何类推、目的限缩与目的扩张方法解决法律中业已存在的漏洞问题;(8)法律说理方法,即作为官方决定的一方如何将其裁决理由告知相关当事人以获得对方的理解问题。[17]笔者认为胡玉鸿教授的概括,基本上涵盖了法律方法论的主要内容,本文认可这种对法律方法具体内容的体系概况。

对以上常见的法律方法,按照裁判说理的基本顺序,其实可以大致分为四类或四个阶段。其一,法律发现,包括大陆法系的法律渊源识别和英美法系的判例识别,最终都是要识别出能够作为裁判说理依据的法。其二是法律解释(包括法律注释)。法律解释即在识别出的法律依据不能直接作为裁判依据需要进行解释说明的时候进行阐释。法律注释最早来自于注释法学派对传统罗马法内容的注解,其实也是一种法律解释。在当前中国这种注释主要是立法机关的工作,相对于法律解释来说比较少见。[18]其三是特殊案件中的利益衡量或漏洞补充,这二者在某种意义上可以囊括进法律解释之中,即都是对法律没有规范的空白之处通过解释方式实现法律续造,但是利益衡量或漏洞补充更强调法律适用者(法官)对法律的续造,拉伦茨认为法律解释和续造性的漏洞补充“并非本质截然不同之事,毋宁应视其为同一思考过后的不同阶段”。[19]本文基于论述的简洁需要,以漏洞补充涵盖利益衡量。其四,前面三种做法最后都体现为裁判文书的推理或说理过程。法律方法的合理应用,保证司法裁决各方参与人沿着正确方向(法治方向)思考、分析和解决法律问题,排除人们对法律的任意理解,准确地理解法律、解释法律和认定事实,从而在法律与事实之间形成“涵摄”桥梁,最终在特定法律规范与个案之间形成逻辑联系,使纠纷在法律范围内得到解决,并提升了应用法律处理社会纠纷的效率。

法律方法对于法律适用具有重要的技术意义,严存生教授就认为,法律方法在法理学中应当和法律本体论、法律认识论等处于同等重要的地位。法律观念分析法律本体,是人们对法律性质、功能、目的进行理性分析而形成的认识,这些观念告诉人们法律本身是什么、法律的目的和功能何在。相应的,“法律的技术则回答怎样使法律实现其功能和目的,”[20]即关注法律的具体实践,有关法律技术的理论同样具有重要意义。国内有关法律技术的研究就形成了目前比较系统的法律方法理论。法律方法是为了解决法律上的争端,最终解决纠纷;同时,法律方法还起到维系法律职业共同体的作用,有助于形成法律职业者共同的技术话语和思维模式。

(二)法律方法论对法教义学的需要

其一,法教义学维护了法律的权威性和稳定性。法律方法是在维护法治的语境下存在,目标是实现“法律规范以合乎正义地解决法律问题为其功能”。[21]但是法律规范本身还是存在模糊或不确定,还是会面临价值争议,在应用具体的法律方法解决法律问题时,不可能完全自由裁量,无所依归,毕竟通常的意义上法律应该是确定和普遍的行为规范。因此,需要一种理念或范式以克服这种不确定性。虽然法学不同于自然科学,但还是需要“一种客观、真理式的法律、正义”,从而“很好解决确定性与普遍性的问题”,“而教义学作为一种可能的科学化路径就呈现在我们面前”。[22]在法律实践的意义上,法律教义学存在的根本价值是“克服法律无用论和法律万能的弊端”,一方面克服了法律的保守性,使纸上的法律变为现实生活中的活法,避免了法律的无用论;另一方面,法律方法的存在承认法律规范存在漏洞和僵化,承认法律并非万能,但合理应用法律方法能够缓解规则与事实之间的紧张关系(尤其是在疑难案件中),维护着法律在司法过程中的安定性和预测性。

其二,法教义学有利于保持法律方法论的职业特性。前文已经阐述,法教义学的目标就是要使法律既避免沦为政治、道德的附庸,又保持了自治性和客观性。而从法教义学形成的历史来看,其目标就是要克服德国19世纪形成了法律形式主义科学体系的弊端,否认“法律科学对于法律实践是无用的”的论调,从而保持法律实践的职业特性,但同时,法教义学承认法律确实具有开放性,这种开放性也是具体法律方法存在的根源所在。前文提及西方历史上12世纪的法学家们就开始从事法教义学性的法律解释工作,这种工作维护了法律职业的特性和价值。伯尔曼就此指出,“这些权威性的文本被作为客观存在;虽然人们可以力图表明它们与理智相矛盾、它们没有用处或者它们受到历史条件的局限,从而暗中降低它们的权威性,但是如果它们经受住了这类挑战,人类边不得不接受它们。它们是‘事实’,法学家的任务便是对它们予以组织,并探索其中的意义。”[23]也就是说,权威文本需要面对某种挑战,但如果经受住质疑,权威文本的权威性必须得到尊重,而尊重权威文本是法律职业体现自己职业独特性的根本所在。因此,法教义学通过对法律文本的强调,凸显了法律职业的任务和特色所在。

因此,本文认为,在法律方法论实现沟通事实与规范的过程中,法教义学都可以贯穿始终,法律方法的具体应用也需要法律教义学加以统合。

三、法律方法中法教义学的具体应用

前文将法律方法归为四个方面(或四个阶段),本文以下即从法律发现、法律解释、漏洞补充、法律推理这四个具体方法论出发,阐述法律方法使用中法教义学的应用,以进一步印证本文的基本论断,即法律教义学可以贯穿于司法实践中法律方法应用的各个方面,从而起到既实现法律客观性、确定性,又包容价值判断的目标。

(一)法律发现

所谓法律发现,即法律适用者在面对具体案件时选择将要适用的法律规范的方法或过程。就理论的表述来说,法律职业者发现法律的过程即是法官根据当下案件不断识别法律的过程,法官首先研究案件事实,对案件定性划分,初步确定案件所归属的法律部门,然后选定具体的部门法律,最终确定具体的法律规范。这个过程中,需要法律职业者有比较良好的法律素养,根据过去的经验和知识判断案件的属性(哲学上称之为前见),并对选择的法律进行分析、检验。这一过程也是一个循环往复的过程(流连往返于事实和规范之间)。在大陆法系国家,法律发现主要表现为寻找直接的制度规范,由于案件事实和法律规范之间的联系不是那么紧密或直接,所以,法律职业者经常需要通过自己的努力去发现法律。在英美法系国家,法官在处理具体案件时,既需要参考成文立法,也需要参考以前的案例,这是一个非常典型的发现法律过程。

但是,不管大陆法系还是英美法系,法官对所发现的法律必须秉承一种教义性的信赖,而不是充满怀疑,否则后续法律方法都无法构建起来。对法律持一种教义性的信赖是法教义学思维的根本要求,也是法教义学的历史传统。美国法学家伯尔曼曾对西方法律所作的论断:“法律不断演进的观念,它的跨越许多世代而有机发展的观念,本身就是根植于犹太教和基督教的观念”[24]伯尔曼进一步认为法律与宗教有四个方面的共同要素,即仪式、传统、权威和普遍性,“它们提供了一种语境,任何一个社会(虽然有的社会在程度上不及其他社会)的法律规则都是在这一语境中被宣誓,并且从中获得其合法性。”[25]在西方法学史上,法教义学开始也是以罗马法这种“神圣”法律文本为注释或解释对象才发展起来,作为两种规范性的现代学科,神学、法释义学“都不以认识绝对的真理与真相为目标,毋宁想建构一种依据(神启、传统或法律命令而来之)权威要求服从的理论建筑”。[26]如果没有对法律的教义认可,而是深陷法律怀疑主义泥淖,则法律解释和推理方法都无法发展起来。近代以来,随着法律体系的完善,法律的运作和观念均形成了理性化路径,即法律的适用过程是固定地沿着一条按照逻辑关系预先设定的从抽象规范到具体事实的路径展开,但这种理性化的法律适用过程还是明显体现出受到宗教神学影响的教义性思维模式。只有在这种对法律持有教义合法性认可的前提下,法律解释、推理才能得以进行下去。

对于法律发现的具体内容,可以借鉴美国法学家庞德对法律的理解。庞德认为有三种意义上的法律,一是法律秩序,即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会强力来调整关系和安排行为的制度;二是据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示;三是卡多佐法官所称的司法过程,加上行政过程,即为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程。[27]庞德比较完整地描述司法中具有作为裁判依据的法律规范的范围,据此可以从三个方面探索在法律发现中如何坚持法教义学的基本逻辑。

首先,政治组织社会强力维护的制度体系。这是最常见也是最具有直接法律效力的规则体系,主要表现为国家立法形成的法律规则体系。波普尔和阿尔博特都曾分析过论证中的“明希豪森”困境,即论证将出现三种结局:无穷递推(无限倒推)导致无法确立任何论证的根基;在相互支持的论点(论据)之间进行循环论证;在某个选择的点上(宗教信条、意识心态或其他“教义”)终止论证过程。[28]对于法官来说,选择法律作为一种类似“教义”的依据从而终止无限追问是一种现实必然,法官的职责是适用法律,没有必要也不可能在个案中无限倒推去讨论立法的合理与否。拉兹在论述法律体系是指出,法律体系具有全面的、至高无上的、开放的和重要的,前三个特征使得法律体系对于社会来说是最重要的。“法律提供了社会生活得以发生的普遍架构。它是一个指导行为、解决纠纷的体系,并且主张具有干预任何种类的活动最高权威。”[29]因此,任何一个社会要维护正常秩序都要服从一套法律体系,而“尊重体系和逻辑是法教义学的基本特征”。[30]虽然如伯尔曼所言,不同社会发展程度有所不同,但这个法律体系是该社会应该服从的最重要的制度化体系。当然,遵循现有的法律制度体系,并非要坚持一种“法律万能”或机械的法律概念主义,由于成文法存在局限,对于新出现的利益和价值冲突(比如近年来中国法学界热烈讨论的新兴权利),难以通过单纯的“涵摄”过程就能够解决社会纠纷。但现代的法教义学亦如拉兹所言承认法律体系具有开放性,“所有的法律体系都是开放体系”,在此基础上,持僵化、封闭、绝对的法律概念主义并不合适,法教义学也“支持和促进各种其他的规范和组织构成法律体系的功能的一部分”。[31]

其次,据以作出司法或行政决定的其他权威性资料、根据或指示。庞德认为,“这种意义上的法律包括各种法令、技术和理想:即按照权威性的传统理想由一种权威性的技术加以发展和适用的一批权威性法令。”[32]庞德自己也承认这种意义或性质上的法律存在很大争议,而且这个论断具有强烈的英美法背景。在英美国家,遵循先例是一个基本原则,从法院判决记录中形成的司法经验对后世具有对约束力,司法实践中发展出的法令、技术或理想都可以成为裁判依据。庞德认可的这种“法律”带有强烈的英美法色彩,确实和大陆法系国家以及当下中国的司法实践存在一点差距,但这种意义上法律并非就是随意的,而是有基本的规范体系存在。如同哈耶克对英国法律传统描述所言,“在英国,人们直到今天仍然把这样一个古老的信念视作法律的一个部分,即有关人类社会中存在着一种从未被形诸文字但却被认为能够得到每个人遵守规则的信念。”所以他认为,“罪刑法定”在英国的普通法中并不是在立法者所颁布的成文规则的意义上被接受,而“始终是在法律是那些已经形诸于文字便会得到普遍认可的规则的意义上接受这一原则的”。[33]以此也可以看出,权威性资料、根据或指示被采纳是基于一种教义性的“信念”。在大陆法系国家,法官基于立法机关的法律或行政机关的权威做出司法裁决也同样存在。马克斯·韦伯在对近代官僚体制研究后指出,官僚体制使得行政官员的权力和公民的权利义务都通过法律来界定,由此形成一种理性的、稳定的规则体系从而保证社会运转。“(官僚制结构)是个恒常的建构,是基于其理性律则的体系,致力于以通常的手段来满足可以预算的持续性需求的一个结构体。”[34]大陆法系法官所依赖的并非最狭义上的法律体系,但也不是毫无理性地胡乱选择。如哈耶克所言,即使法官常常依凭“直觉”而非三段论推理而采取正确解决方法,这也不意味着法官确定结果的过程中依赖的是情感因素而非理性因素,“在任何一个必须根据个人行动对组织所旨实现的特定目的的助益性来判断个人行动的组织内部,法官是没有存在余地的。”[35]所以,法官即使依据这种有争议的“法律”做出决断,同样必须尊重组织的权威,而不是随意质疑法律的权威性。

庞德所言的第三种情形是美国法律现实主义形成的一个结论。卢埃林、卡多佐、弗兰克等人都持一种经验的、反概念主义思维模式。卢埃林在《荆棘丛》中认为,“规则之所以重要


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