查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国政法大学学报》
《合同法编》(审议稿)民商合一的规范技术评析
【作者】 徐强胜【作者单位】 中南财经政法大学法学院{教授}
【分类】 民法典【中文关键词】 合同法;民商合一;规范技术
【文章编码】 1674-0602(2020)02-0063-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 63
【摘要】

民商合一的实质是私法的商事化,作为交易法的合同法更是典型的以商事为主的私法。整体而言,合同法编审议稿是较为纯粹的客观主义立法模式,其不希望通过主体的区分或词语表达破坏民商合一的立法意旨。但过于客观主义的立法模式遮蔽了本为民商合一下应有的“分”,使得应有的民事规则与商事规则的差异不能通过明确的规则体系予以表达,而只能留待以后法官的个案解释或通过商事单行法予以解决。

【全文】法宝引证码CLI.A.1287242    
  

一、问题

民商合一的实质是私法的商事化,其将传统上属于商事性质的规则融入了普通私法,使得商法不再成为特别私法。从这个意义上,私法的商事化同时代表了商法的胜利及商法走向实质性的灭亡。[1]但这也只是从整体意义上而言的,从相关法律规范的表达上,民商合一的法典仍在某种程度上显示了民商事之间应有的差异。瑞士、意大利和荷兰等采民商合一的国家的民法典在将可以一般化了的商事规则整合入民法典的同时,也将那些仍然仅适用于商事活动的规则进行了体系性或特别安排,因而在规范表达上既体现了民商融合,也体现了一定的商事规则的特殊价值。

1999年《合同法》是在原《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》基础上,并主要参考《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》出台的,它们均主要以企业或经营者为调整对象的合同,亦即其主要内容为商事的,因而相应规范表达主要体现了商事性质。但由于该法同时还调整“包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系”,[2]有关规范还体现着其民事性质。也就是说,1999年《合同法》是以商事为主,民事为辅的规则体系。作为民商合一的典范,其不仅应在形式上实现民商合一,也应在实质上实现民商合一。前者是指合同法之外不需要另行单独制定有关商事合同的专门立法,后者是指合同法的有关内容既要体现出民事规则与商事规则的统一,也要体现出二者之间应有的差异。但从实际情况上来看,1999年《合同法》将民事规则与商事规则进行了统一,所有合同不分对象与行为性质均适用同样的规则,而二者之间的差异性没有得到应有的体现。[3]

在1999年《合同法》基础上,《民法典分则·合同法编》(审议稿)(以下简称《合同法编》(审议稿))关于民事规则与商事规则的合与分上体现出了较高的技术性,将能够更为合理地适用于经济生活实践之中。但同时也能够发现,该审议稿对于民商合一的规范技术及表达仍有很大的提升空间。

民商合一的实质是传统上将属于商事的规则融合于统一的民法典之中,在该融合中,一方面包括将可以一般化的商事规则去除适用对象的限制而一体适用于所有人,[4]一方面也包括将那些不能或不宜一般化的商事规则通过技术安排而体系化于法典(合同法)之中。[5]另外,民商合一还包括将原属于民事性质的规则的一般化问题,即传统上属于民事的规则能否及如何适用于商事。与此相对应,民法典(合同法)的规范表达应当科学地体现出这种整合。

二、《合同法编》(审议稿)民商合一的人像基础

作为规范人之行为的近现代立法,其必须也只能通过某个或某些具有标准性的“人”为镜像,由此方使相应法律成为规范社会的统一规则,并使相应的法律得以体系化。如公法系以国家或政府为基础,使得公法成为以限制公权力为己任的法;私法则以完全平等的自然人为基础,造就了私法的权利之法特征。

1978年十一届三中全会确立了我国以经济建设为中心的社会发展目标,如何通过各种方式大力发展经济成为党和政府工作的重心。从1979年到1982年,我国就开始重新起草民法典,试图通过民法典为经济改革提供指导与保障。由于受传统计划经济和前苏联法学的影响,民法典的起草工作被迫搁置,具有浓厚计划经济色彩的《经济合同法》于1981年出台。尽管如此,该法仍为我国当时有计划的商品经济体制提供了有力的保障,特别是其确立的合同当事人一律平等(第5条)、合同应当得到遵守(第6条)等原则,为我国社会主义市场经济的发展奠定了私法自治的基础。同时,为适应我国对外改革开放的需要,1985年出台了《涉外经济合同法》,它主要是以《联合国国际货物销售合同公约来自北大法宝》为模板制订的,使得我国合同法开始与国际接轨。从现代观念来看,该两部法律属于典型的商事范畴,[6]是以调整企业之间合同关系为己任的商法,其人像基础是典型的现代商人-企业。不久,在经历了种种风波与质疑后,以强调调整商品经济关系为己任的《民法通则》于1986年出台。尽管其涉及民法的许多内容,但其基础无疑是企业和个人的独立自主。全国人大法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国民法通则(草案)〉的说明》中强调,“民法通则的规定,是从我国的实际情况出发,并在研究改革、开放、搞活的新情况、新问题和新经验的基础上,规定了民事活动共同遵循的准则,并体现了我国社会主义经济的某些特色,包括有计划的商品经济,发展横向经济联系,扩大国营企业自主权,社会主义公有制经济基础上个人或集体的承包经营,以及作为社会主义公有制经济的必要补充的个体经济等。”[7]基于此基本认知与共识,《民法通则》全面确立了作为民事主体的自然人、法人在社会经济活动中的独立、平等、自愿及自我责任原则。易言之,《民法通则》所确立的人像是充满经济活力和智慧的主体,它不仅包括各种各样的企业法人,还表现为具有强烈个人色彩并具有中国特色的个体工商户、个人合伙和农村承包经营户。随着我国社会主义市场经济的全面确立与深入发展,为实现交易规则的统一及与国际接轨,在原有三个合同法基础上,统一的1999年《合同法》出台,该法消除了原合同法中的非市场经济色彩,吸收了《国际商事合同通则》等中的先进制度。它不仅延续了《民法通则》等立法所确立的人像基础,而且将该人像的智识标准进一步提升,在一定意义上,其几乎是为企业或经营者制定的法律。全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国合同法(草案)〉的说明》中明确指出:“合同法主要调整法人、其他组织之间的经济贸易合同关系,同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。”[8]也就是说,该法主要是以现代商人-企业或经营者之间的商事合同关系为调整对象的。

以企业或经营者为人像基础,是由合同法的基本功能-为社会主义市场经济服务决定的。从1978年党的十一届三中全会以来,大力发展并完善社会主义商品经济或市场经济,一直是党和中央政府的基本国策,相应法律的制定与编纂自然也是以此为中心任务的。而且,作为现代民法的我国民商事立法,后天优势使其得以简单地继受西方成熟的理论和立法,特别是在需要大力发展经济的基本国策要求下,以调整商业交易为己任的合同法,更是以国际上成熟的商事合同立法为模本,从而使1999年《合同法》成为典型的“商法”。但正如全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国合同法(草案)〉的说明》指出的那样,尽管合同法主要调整法人、其他组织之间的经济贸易合同关系,同时还调整自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。换言之,它附带调整着可以称之为“民事”的合同。与企业或经营者相比,以生活为主要活动领域的自然人的智识与能力,在实质上具有相当大的差异,但在形式上,他们与其他所有合同关系的当事人一样,具有同等的人格与能力。

《合同法编》(一审稿)第255条基本上延续了1999年《合同法》2条的规定,即“合同是自然人、法人、非法人组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”,但到了二审稿后,删去“自然人、法人、非法人组织”字眼,统称为“民事主体”。尽管如此,《合同法编》(审议稿)仍然“主要调整法人、其他组织之间的经济贸易合同关系”的。

以企业或经营者为人像基础,将企业(经营者)的交易规则作为合同法的一般规则,是符合世界各国对于合同法主要调整和规范商业交易的功能定位的。

三、《合同法编》(审议稿)民商合一的规范技术与表达

延续1999年《合同法》,《合同法编》(审议稿)主要是通过将商事规则的一般化而一体适用于所有人和同样的交易,即不再分商人与非商人,也不分活动是否具有营业性质,只要是从事了有关行为,则均适用。这种技术安排,体现了作为交易法的合同法规则的纯粹性-只要进入了交易领域,每个人都是一样的。[9]所以,正如该法第255条第1款规定,“本编所称合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”它明确表达了本编调整范围除了“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”外,涵盖一切民事主体之间的合同关系,不区分商事合同和民事合同,交易规则都是统一的。

现代合同法直接界定市场要素,全面规制市场交易活动,是市场经济的核心交易领域,[10]故其规则主要是一体化适用的。一体化适用不仅仅意味着不再区分适用对象,更是指这些交易规则能够一体化适用,即其可以公平合理地适用于所有人相同的场合。瑞士在制订债务法时,认为“瑞士人皆为商人”,[11]抛弃了传统的商行为概念,将商事规则实质性地整合在统一债务法之中,实现了债务法的民商合一。和1999年《合同法》一样,《合同法编》(审议稿)是基于促进社会主义市场经济统一发展需要而制定的,因而认为不论当事人背景如何,均应遵守统一的合同法。与瑞士等国认为因“人人皆可为商人”而制定统一的民法典不同,我国是为了促进经济发展而制定统一的合同法。亦即,并非因为每个人都可以成为商人而制定统一的规则,更多的是为了促进社会主义市场经济发展的需要而使每个人都应如商人那般。在这种立法思想指导下,1999年《合同法》直接借鉴了以调整商事交易为目的的《国际商事合同通则》和《联合国国际货物销售公约》。《合同法编》(审议稿)基本上就是一部商事合同法,[12]其将有关商事规则简单且直接地一体适用于所有人同样的交易。

《合同法编》(审议稿)采“总(通)则-分则”结构模式,通则部分规定了关于合同的共通规则,分则分两分编,除了第三分编“准合同”关于“无因管理”和“不当得利”外,第二分编“典型合同”规定了19种具体的有名合同。当然,无论是通则部分,还是分则部分,也都按照有关规则的抽象程度进行了相应体系性安排。作为共通规则,通则部分共有8章,即一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任。通则规定基本体现了商事规则的一般化,将本主要适用于商事活动的规则去除了适用对象的限制而适用于所有人和同样的交易行为。从通则的性质来看,其本是对具有在合同法中共通适用规定的提取,故表现出了应有的抽象价值,决定了作为通则的共通规定的一般化要求。

《合同法编》(审议稿)第二分编部分共19章,包括买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、保证合同、租赁合同、融资租赁合同、保理合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、物业服务合同、行纪合同、中介合同、合伙合同。其中除了赠与合同系较为典型的民事合同外,其他合同要么是既适用于民事,也适用于商事;或者是典型的商事合同;前者包括买卖合同、供用电、水、气、热力合同、租赁合同、借款合同、保证合同、承揽合同、保管合同、委托合同、中介合同;后者包括融资租赁合同、保理合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、仓储合同、行纪合同、物业服务合同、合伙合同。总体而言,《合同法编》(审议稿)一体化于其中的规则主要是适用于商事活动的。那些不能一体化适用但典型的商事合同规则,如融资租赁合同、保理合同、运输合同、仓储合同、物业服务合同、合伙合同等则直接通过有名合同体系化于其中,即将这些典型合同作为有名合同的一种而置放于合同法分则之中。因此,《合同法编》(审议稿)中的有名合同基本上系以商事为主,而民事合同或者民事意义上的规则是附带的。

从总体结构上看,《合同法编》(审议稿)关于民商合一的体系性安排是比较科学的,总则部分主要体现了民商合一的基本规则,分则部分也较好地处理了民商的合一与区分,使民法与商法有机地结合在一起。

在规范表达上,《合同法编》(审议稿)基本上贯彻了客观主义模式,很少在有关条文中出现专门或特定的主体概念。在一审稿中,第255条关于“调整范围”、第286条关于“依国家指令订立合同”、第296条关于“表见代表”规定中均出现了法人与非法人组织字样,但到了二审稿,第255条和第286条中的法人与非法人组织字样被取消,而直接由“民事主体”概括表述。另外,第374条第2款出现了“经营者”概念,第458条、第469条、第470条第2款出现了“自然人”字样,以及第623条至627条的关于“多式联运合同”中专门的“多式联运经营人”字样,第720条出现物业服务企业和其他物业管理人字样。其中第374条第2款关于“经营者”的规定主要是为了因此引致消费者保护法的适用;第623条至627条中的“多式联运经营人”本身也不表明存在相对应的“多式联运非经营人”问题,而只是说明,在本为商事的多式联运合同中,存在与其他经营者相应的多式联运经营人而已。其他有关章节中的特定主体概念,如第16章“保理合同”中出现保理人字样,第17章“承揽合同”中出现承揽人、定作人字样,第18章“建设工程合同”中出现发包人与承包人等字样,也仅是表明相对关系人的词汇。所以,仅借款合同中“自然人”字样的条文表明了有关规定因适用主体的特殊性而具有商事与民事区分的价值。

不过,在客观主义表达模式下,合同法有关条文和章节在展示有关规则一体化价值中,仍以“交易习惯”或其他与营业有紧密联系的词语表达了有关条文在适用中的商事性质。其中,明确规定“交易习惯”的条文共11条,包括第271条关于“承诺的方式”、第275条第2款关于“承诺生效的时间”、第300条第2款关于“合同的诚信履行”、第301条关于“合同约定不明时的履行”、第306条、第348条关于“合同后义务”、389条关于“出卖人交付单证和资料的义务”、第412条关于“检验期间过短”、第470条关于“借款合同的利息”、第599条关于“客运合同定义”、第671条关于“保管合同的定义”、第674条关于“保管凭证的给付”。

其他有关词语,如第264条规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”“商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。”从该规定可以看出,其主要是为企业经营者而设。其他条款,如第284条第2款“承诺生效的地点”中关于营业地的规定,第384条第关于“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提出诉讼或者申请仲裁的期限为四年”的规定,均显示了其商事意义。不过,以其他有关与营业有紧密联系的词语表达相应意义的法条很少。

从整体上而言,合同法编审议稿是较为纯粹的客观主义立法模式,其不希望通过主体的区分或词语表达破坏民商合一的立法意旨。但尽管如此,合同法编是以商事规则为主而带动整个社会交易的,包括总则在内的有关规定无不显示其经营性,亦即,合同法规范的假定对象是经营者或企业,非经营者只是例外,或者其在一般情况下也须遵循经营者所需要的规则。

一般而言,源于商人的交易规则因简单明了且符合交易双方共同的利益,故合同法本身也是能够为普通人或非经营者的交易行为提供基本规则需求的。德国在19世纪末编纂其民法典时,将旧商法典中的许多规定直接植入民法典中,如旧1861年《德国普通商法典》第278条关于商事行为的解释规定被置入《德国民法典》后成为第133条,即,“解释意思表示时,应当查明真实的意思,并且不得拘泥于所使用之表达的字面意义”。该规范成为适用于所有法律行为的解释规则,且有时也适用于法律和其他一般性规定的解释。按照该规定,如果是在需要受领的意思表示时,解释受到交易保护视角的支配,即为表示的受领人的利益予以客观解释;只有在单方面进行的意思表示情形,才以主观解释为标准。[13]该规则是典型的商事规则,是一种有利于债权人的解释,但它通过一般化而成为适用于所有人的法律行为的解释规则。尽管该规则的要求比较高,但从商品经济社会自身及其发展来看,必须且也只能这样要求,这是市场交换的必然,否则,正常的商业交易将很难进行。同时,对于随时都会发生角色互换的当事人而言,这种安排是一致而公平的,从而是可以理解的,并符合社会的期待。

将本调整企业或经营者的行为规范统一为所有人的规则,不仅符合我国社会主义市场经济发展的需要,也符合广大国民经济上的希求。如《合同法编》(审议稿)第265条关于“要约到达主义”的规定,直接抄用了《联合国国际货物销售合同公约》15条的规定。该公约关于商人之间的要约生效规则既有利 三年不开张,开张吃三年


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1287242      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多