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【期刊名称】 《中国政法大学学报》
从“法定证据”到“特殊刑罚”
【副标题】 前人权时代欧陆刑讯制度的兴衰【作者】 郝晓宇
【作者单位】 北京航空航天大学法学院{博士生}【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑讯;人权;法定证据;血腥惩罚;特殊刑罚
【文章编码】 1674-0602(2020)02-0107-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 107
【摘要】

在近代法律史上,司法刑讯的衰落并非完全是“人权”理论发展的结果,早在“人权”观念兴起前,刑讯在十六世纪就已经走上了衰退之路。刑讯是中世纪“法定证据”观念和“血腥惩罚”现象共同作用的必然结果,随着近代证据观念的变革和“特殊刑罚”的普及,原有的诉讼结构被破坏,刑讯因为趋向于高风险化和无用化被逐步抛弃,这是刑讯走向衰落的真正制度动因,也是人权观念能够在近代晚期影响诉讼制度的重要前提。

【全文】法宝引证码CLI.A.1287245    
  

一、问题的提出

长期以来,刑讯一直被视为我国传统司法的一项主要顽疾,而废除刑讯也是当代司法改革始终面临的重要目标之一,[1]但承载这种本土需求的始终是一套完全舶来于西方的理论范式。废除刑讯的整套理论话语,从目标、过程到方法,从“人权”、“证据裁判主义”到“非法证据排除”,无一不是借鉴西方道路的产物。然而即便在西方刑事诉讼的发展史上,废除刑讯的道路也是漫长而复杂的。作为一种历史悠久的法律手段,刑讯的废除经历近四个世纪,在这一过程中,有两个重要问题不仅被国内学界所忽视,而且经常容易引发误解:

其一,很多人将刑讯看作是野蛮、愚昧乃至疯狂的产物,实际上,在西方中世纪乃至近代早期西方的法律观念当中,刑讯是一种相当精细的制度设计,这种设计与当时的证据观念和刑罚观念高度相关;相比于此前的裁判模式,刑讯也曾具有某种阶段性的历史合理性乃至进步性。

其二,人们普遍将废除刑讯视为“人权”观念发展的结果,并将贝卡里亚视为人权影响刑事诉讼法的一个主要里程碑,[2]然而刑讯衰落的历史进程实际早在贝卡里亚之前两个世纪就已经启动。在刑讯衰落的最初阶段,导致这种衰落的与其说是法外的启蒙意识形态观念,不如说是证据制度本身的一种内在变革。

在此,我们可以将贝卡里亚生活的十八世纪作为时间节点,将刑讯衰落的历史划分为两个阶段,如果将十八世纪之后称为“后人权”阶段,那么十八世纪之前则可称为“前人权”阶段。在人权观念出现之前,刑讯为何兴起,又为何衰落,其中存在着怎样的制度机理,这将是本文将要研究的主要问题。

二、“法定证据”与刑讯的兴起

在过去的研究中,国内学界曾不止一次注意到中世纪“纠问制”刑讯中的理性因素,但却往往将这种“理性因素”归结为“对客观事实的渴求”。[3]这种看法貌似合情合理,实则完全误读了古人的证据观念。中世纪法官所追求的,与其说是现代意义上的“客观事实”不如说是一种仪式化的“法定证据”(statutory evidence),这一证据模式在十三世纪的出现是中世纪刑讯兴起的主要制度温床。[4]

(一)什么是“法定证据”

“法定证据”是欧洲第一种近代意义上的证据制度,在此之前,欧洲的证据法还被诸如“水火考验”(ordeal)、“誓言立证”(wager of law)、“司法决斗”(wager of battle)这样的迷信方式所统治着[5]:人们故意烫伤被告皮肤,按照伤口的愈合情况去确定被告是否说谎;或者把手放在圣经、十字架上发誓,就能证明某项证据的真实性;又或者通过武装打斗去证明上帝对自己的青睐,以此来间接证明自己证言的真实性。此类“神明裁判”的方式要么愚昧落后,要么恃强凌弱,要么会给予法官和当事人几乎不受任何限制的举证和裁量权。克服迷信和任意是建立新式证据制度的主要出发点。在1215年第四次拉特兰会议上,所有“神明裁判”程序原则上被废除,“纠问制”(inquisition)诉讼程序应运而生,为防止法官在新的诉讼程序中为所欲为,“法定证据”原则也同时被确定起来。[6]

我们可以从三个方面去理解当时的“法定证据”原则。

首先,“法定证据”的适用范围是有限的。只有可能判处“血腥惩罚”(blood sanction)的严重刑事案件,亦即可能判处死刑或肉刑的刑事案件才能适用这项证据原则,而一般轻罪案件的审理则不受该原则的约束。

其二,“法定证据”制度的宗旨在于严格限制乃至彻底排除法官的自由心证和自由裁量权力。为此,每一项罪名都被预先设定了与之相关的证据种类,只有当证据完全符合法律的既定要求,法官才能判决被告人有罪;反之,如果符合既定要求的证据被控方举出,法官也没有任何理由判决被告人无罪。[7]

其三,“法定证据”要求的主要证据类型是口供。在不同类型的案件中,针对口供的具体要求种类繁多,但有两点要求基本是共通的:1.法庭只能基于两个或两个以上目击证人的证言来宣告、判处被告有罪;2.如果没有足够目击证人提供符合要求的证据,法庭只能根据被告自己的证词来进行定罪。除此之外,任何环境证据(circumstantial evidence)无论其具有多大的说服力,都不能单独作为定罪依据。[8]

不难看出,这样的制度安排可以产生强大的刑讯动机:在复杂的现实环境中,大量罪行可能既无合格的证人,当事人又不愿自认其罪,如果严格执行上述证明标准就必然会导致大量的无罪释放,由此引发的巨大舆论风险显然是任何统治者都不愿承担的。此时,使用暴力方式强制当事人作出特定陈述就成为满足证据合法性要求的重要渠道。但必须注意的是,刑讯的目的并非是要逼迫被告人直接认罪,而是要让被告人作出符合程序要求的陈述。为此,法律对于刑讯进行了一系列细致规定。

(二)“半证据”——刑讯的门槛和规则

刑讯的启动有一项固定的程序门槛,既只有在满足“半证据”(half proof)的条件上,刑讯才能合法启动——“没有任何人可以在未达法定充分标准(即半证据)的情况下被施以刑讯。”[9]

所谓“半证据”是相对于“完整证据”(complete proof)而言的,亦即相当于“完整证据”效力二分之一的证据,例如证人没有看到被告人直接杀人,而只是看到被告人手拿带血凶器从犯罪地点走出,又或者证人看到被告人出售被害人财物,这就构成一种所谓“半证据”。同样的道理,如果证据达不到“半证据”的标准,只能为“半证据”的存在提供一些间接佐证,那么这些证据还可以被称为“四分之一证据”或“八分之一证据”。[10]

按照当时的证据法理论,非完整证据无论有多少都不能拼凑成一个“完整证据”,例如四个“四分之一证据”不能拼凑成一个“完整证据”,不能据此给被告人直接定罪。但如果非完整证据的比例相加达到了“半证据”的标准(例如控方能够举出了四个“八分之一”证据),就可以启动对被告人的刑讯。[11]换言之,拼接出来的证据不能作为定罪标准,但可以作为启动刑讯的标准。

比如:“被告人的闪烁言辞,声音的颤抖,精神状态的局促不安,或者是沉默寡言……他的住所与犯罪地点的临近,被告人佯装的耳聋,或者当面对提问时思维混乱、记忆丢失……被告人糟糕的表述,或者是叫错的名字……”[12]任何可能佐证案件事实的证据碎片,都会被法官以“完整证据”为基准计算出比例数值,然后一块块拼接起来,直至达到“半证据”的门槛,[13]此时刑讯才可以合法展开。

除此之外,刑讯还受到程序和对象上的一系列限制和规范:

第一,在对象上,某些人可以因社会地位而豁免刑讯,例如具有一定爵位的贵族;另一些人可以因身体和年龄而免于刑讯,例如孕妇、未满12或14岁的儿童、无法确定年龄但可能因刑讯而致死或致残者。[14]

其次,在证据种类上,刑讯只能用来调查犯罪事实是否归属于被告人,而不能用来调查犯罪事实是否发生。换言之,刑讯在纠问制诉讼程度的第一阶段即“普遍调查”(general inquisition)阶段中不能施用,而只能在第二阶段“特殊调查”(special inquisition)阶段中才能合法施用。[15]

第三,刑讯必须是在其他举证手段都已穷尽的情况下才能启动;刑讯过程中要求有除法官之外的其他两个法庭人员到场,法官必须预先对被告人展示刑具,并以言语的方式进行威胁,如果被告人仍不愿坦承罪行,才可以启动刑讯。

最后,即使通过刑讯获得了合格的供述,但如果被告人在没有刑讯威胁的讯问中翻供,或者在正式的庭审程序中翻供,[16]那么此前刑讯获得的证据依然无效。虽然此时法官可以选择再次刑讯以重新获取供述,但在原则上,只要被告人坚持不给出合格供述或者反复翻供,法官就无法对其进行定罪。

此外,在施用原则上,刑讯要求不能导致被告人致死或致残。刑讯的理想状态是:既要获取被告人形式上完全“自愿”供述,又不能导致额外的伤残死亡结果。为此,无论是施用工具、施用时长、施用方法等都要根据被告人的具体特点经过具体计算——鞭打身体的位置和次数,绞架拉伸的程度,挤压手指的时间等,都会在法官的控制下调整适用类型、强度及时长。[17]

以现代的标准来看,刑讯现象本身可能是野蛮残忍的,但“法定证据”原则下的刑讯制度完全称不上原始或落后,它是一种为追求特定证据而制造、控制并量化肉体痛苦的专业技术。这项兴起和发展于十三世纪欧洲大陆的司法技术,不是因为其本身带有多么高的科学性,而是因为相比之下,旧的证据法显得更为落后——相较于决斗、发誓、烫伤等等各式各样的“神明裁判”方式,机械的证据结构和有节制的刑讯反而更加理性且更加接近于案件事实本身——有限度的暴力取代了无限度的迷信,这就是“法定证据”及刑讯兴起的时代基础。

三、“法定证据”的历史意义和刑罚基础

(一)“法定证据”的时代合理性

要真正理解近代早期“法定证据”及刑讯制度的历史意义,我们不能将视野仅仅集中于证据制度本身,不能简单地用现代观念去评价古人的法律生活,更不能用望文生义的方式去理解古人的法律观念。在今天的法律语言当中,“法定证据”作为一个中文语词不仅被用来描述古代的证据制度,有时也被用来描述现代的证据现象,我们今天有时也将法律上规定可以采信的证据统称为“法定证据”——“基因证据将成为法定证据”、“测谎证据将成为法定证据”、“电子证据将成为法定证据”——这种语用现象在今天的法律语言中比比皆是。

证据要在符合法律规定的情况下才能被使用——这一点在古代法制和现代法制当中都是基本原则,并无本质不同。但古代的“法定证据”和现代的“法定证据”确实存在两点关键差异:

第一,如果说现代庭审本质上是一种调查过程,那么古代庭审就更接近于一种宗教仪轨。在从“神判”到“人判”的转化过程中,立法者为了树立法官的权威,往往将审判过程高度仪式化或者程式化(formalism),并且将这些仪式装扮得极度神圣,用以震慑当事人。极度神圣的结果往往就是难以变通,证据的种类和使用方式要“比正午的太阳还要清楚”。[18]如果说现代法官在搭建证据链条时还有一定的自由心证空间,那么类似空间在古代则要狭小得多——如果把现代法官搭建证据链条的过程视为一道具有相当创造性的“写作题”,那么古代法官的证据运用则是一种毫无创造性的“填空题”。

第二,现代证据制度口供和物证并重,而古代证据更重视口供,这是经济社会发展水平的差异所必然导致的。在没有基层政权组织、缺乏系统档案、物证鉴定技术也近乎于零的古代社会环境下,物证几乎难以获得,即便获得也无法验证其可靠性。而且,在中古时代农村的自然经济环境下,复杂的经济犯罪几乎不可能出现,案件以治安犯罪为主,案情普遍较为简单,绝大多数案件不涉及书证,常规口供就足以证明案件主要事实——“供词能成为强有力的证据,以至几乎无须补充其他的证据,或者说不需要进行那种麻烦而不可靠的副证组合。如果供词是通过正当方法获得的,那么就几乎能够免除检察官提供进一步的证据(也是最难获得的证据)的责任”。[19]

证据的类型和使用方式是高度仪式化和机械化的,而这些机械化的证据又以口供占绝对优势——这是古代“法定证据”的主要特征,也是古代“法定证据”与现代所谓“法定证据”的核心差异所在。但这种差异还不足以完全说明“法定证据”及刑讯存在的全部社会基础,“法定证据”在十三世纪的流行还有一项重要的历史背景,就是“血腥惩罚”的流行。

(二)“血腥惩罚”与刑讯的关系

如前文所言,在“法定证据”制度中,启动刑讯的首要门槛是犯罪必须要达到可以科以“血腥惩罚”的程度,换言之,不足以判处死刑和肉刑的轻罪是不适用刑讯的。而在“法定证据”制度于十三世纪兴起后,刑罚领域也随之出现了一个重大变化,那就是“血腥惩罚”的适用范围开始增大,


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