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【期刊名称】 《中国政法大学学报》
我国民事诉讼中既判力时间范围的理论构建
【作者】 方丽妍【作者单位】 天津财经大学法学院{讲师}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 既判力时间范围;标准时;遮断效;债务人执行异议之诉;定期金判决变更之诉
【文章编码】 1674-0602(2020)02-0086-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 86
【摘要】

《民诉法解释》在第247条和第248条中作出了关于既判力的规定,第247条为关于一事不再理的规定,第248条应当为关于既判力时间范围的一般性规定。根据大陆法系的既判力时间范围的理论,在事实审的口头辩论终结(标准时)前发生的攻击防御方法应被既判力的遮断效遮断而不能在后诉中主张,而在标准时之后发生的新的事由由于不受既判力的拘束力可以在后诉中主张。我国在民事诉讼法中尚未构建既判力制度体系,更没有关于既判力时间范围的体系化的认识。可借鉴德日韩等大陆法系国家既判力理论体系尝试构建符合我国民事诉讼法特征的既判力理论体系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1287247    
  

一、引言

我国《民事诉讼法》中未明确规定既判力,导致在民事诉讼的实践领域对于判决的实质性拘束力的认识和作法产生了混乱,影响了司法权威,缺乏对实体权利的有效保护。而最高人民法院于2015年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)在第247条[1]和第248条[2]中作出了关于既判力的规定。第247条是关于一事不再理的规定,第248条是规定可以再行起诉的情形。尽管第247条规定的是“构成重复起诉的规定的情形”,但这一规定混同适用了重复起诉和一事不再理。实际上,一事不再理是同时具有规制确定判决的既判力和禁止重复诉讼的作用。[3]由于第247条同时规定在诉讼系属中的禁止重复起诉的情形和判决发生效力后不得再次起诉的情形,因此其本质上是一事不再理。而《民诉法解释》第248条是规定再行提起诉讼的情形,对此有解释认为《民诉法解释》第248条是“不适用一事不再理原则的情况”。[4]而除了上述两个条款以外,《民诉法解释》第218条[5]还作出赡养费、抚养费、抚育费案件中因出现新情况或新事由再行向法院起诉的情形。

由于我国对既判力理论不具有体系化的认识,对于这些条文的理解上有不同的观点。基于此,根据既判力时间范围的理论,需要关注如下问题:首先,根据大陆法系关于既判力时间范围的理论体系,《民诉法解释》第248条是否应当被认为“不适用一事不再理原则的情形”?其次,《民诉法解释》第248条和第218条中规定的“新的事实”和“新情况、新事由”都指那些情况?因“新的事实”和“新情况、新事由”再次提起诉讼,其诉讼的类型应当是什么?

虽然《民诉法解释》第247条和248条明文规定既判力相关内容,填补了《民事诉讼法》中关于既判力规定的缺失,标志着既判力制度在我国理论和司法实践中的尝试,揭示出既判力制度化的意图,但是由于我国民事诉讼中没有形成体系化的既判力理论,更没有关于既判力时间范围的理论体系,因此对既判力时间范围的理解和具体的适用上都没有统一的理论支撑。本文通过梳理德、日、韩三个大陆法系国家的既判力理论中的既判力时间范围和遮断效的理论,结合我国民事诉讼的现状,尝试构建我国民事诉讼中的既判力时间范围理论体系。

二、既判力的时间范围

(一)既判力的时间范围界定

既判力是在某一时间点对法律关系所作出的判断。既判力的时间范围关注的是既判力确定的某一时间点的民事法律关系。当事人之间的民事法律关系会随着时间的推移产生变动,这是因为在民事上当事人具有处分权,当事人可以随时处分自己的民事权利,当事人行使自己的处分权,将会产生民事法律关系产生、变更、消灭的效果。如果不对时时刻刻产生变化的民事法律关系在时间层面上进行固定,就会使得作为诉讼标的的民事法律关系处于不确定的状态。[6]同时,既判力的本质是确保法的安定性,既判力要求对于已经通过判决确定的法律关系不再争执,以此确保社会秩序、纠纷的一次性解决和诉讼经济。因此,对于既判力设置时间范围是有必要的。既判力的时间范围指对于已经确定的判决既判力作用的时间范围或时间界限。既判力作用的时间点为既判力的标准时,既判力的拘束力仅发生在既判力的标准时所确定的法律关系上。换言之,既判力仅仅确定标准时当时是否存在法律关系,并不确定对标准时之前或标准时之后的法律关系。由于既判力的时间范围的拘束力,作出的判决应当是基于在标准时之前所提交的事实资料作出判断的,因此在既判力标准时之前可以提出的作为攻击、防御方法的事实不能在后诉中主张。即在既判力标准时之前已经存在的作为判断法律关系的事实如果在前诉中没有主张,则不能在后诉中加以主张,这种法律上的效果称为“遮断效”或者“失权效”。[7]

大陆法系国家包括德国、日本、韩国的通说均认为事实审的口头辩论终结时为标准时。大陆法系国家的民事诉讼分为法律审和事实审,法律审通常设在三审,且不对事实问题进行判断,因此,将事实审的口头辩论终结时设为既判力的标准时。而大陆法系国家在民事诉讼中均采用口头辩论主义,在确定既判力的标准时时,以与作出判决时最接近的时间点作为标准时,因此,通说的观点认为事实审的口头辩论终结时为既判力的标准时。

然而,对于既判力的时间范围,无论是德国、日本、韩国,都没有在民事诉讼法典中对既判力的时间范围作出一般性的规定,而是从其他法律规范可以推断出既判力的时间范围。[8]德国《民事诉讼法》767条规定了执行异议之诉,并在其第2款中规定:“执行异议,只有异议的原因是在依照本法规定应当主张异议的言辞辩论终结后发生的,而且不能依申请回复原状的方式提出时才能提起”。[9]日本在《强制执行法》第34条中规定请求异议之诉(债务人执行异议之诉),第2款规定:“对于确定判决的异议事由,应限于口头辩论终结后所生的事由”。[10]韩国《民事诉讼法》第218条第1款规定:“确定判决的效力及于当事人、辩论终结后的承继人(无辩论作出判决时判决宣告后的承继人)、或者为当事人持有请求之标的物的人。”,并在第2款规定:“第1款中,当事人在辩论终结时(无辩论作出判决时宣告判决时)没有陈述承继事实的,推定为在辩论终结后(无辩论作出判决时宣告判决后)承继”。韩国还在《民事执行法》第44条中规定请求异议之诉(债务人执行异议之诉),并在其第二款中规定“第一款的异议的事由应当在辩论终结后(无辩论作出判决时在判决宣告后)发生的”。综上,德日韩三国均没有在民事诉讼中作出关于既判力的时间范围(标准时)的一般性的规定,而是通过规范债务人执行异议之诉或者确定判决的主观范围时(韩国)做出了规定。三个国家都规定,只有以事实审口头辩论终结后发生的事由为由才能提起债务人执行异议之诉。虽然法律上仅仅对于提起执行异议之诉时的标准时作出了明确规定,但这一判断方法可以扩展至所有与既判力标准时有关的问题上。韩国除了在《民事执行法》中的请求异议之诉中间接规定既判力的标准时之外,韩国《民事诉讼法》的既判力的主观范围的条款也间接规定了既判力的标准时。[11]韩国没有直接通过一般性原则对既判力的时间范围作出规定,但是从相关规定出现在既判力的主观范围的规范可以看出以口头辩论终结时作为既判力的标准时的立场。韩国还对于在诉讼中不进行辩论的情形作出了例外的规定,即在诉讼中不进行辩论而终结诉讼时,既判力的标准时为判决宣告时。

(二)对于《民诉法解释》第248条的解读

最高人民法院对《民诉法解释》第248条的解释是“不适用一事不再理原则的情形”,但进一步解释的时候又提到“借鉴域外既判力基准时的相关理论,本条对不适用一事不再理原则的情况进行了规定。”[12]据此可以看出,最高人民法院对《民诉法解释》第248条的理解是比较模糊的。

此人家庭地位极低

笔者认为,根据前述大陆法系的既判力的时间范围理论,本条应为关于既判力时间范围的原则性规定,其应当具有独立性,不应作为《民诉法解释》第247条的例外存在。由于民事主体享有处分权,与其他性质的诉讼不同,在民事诉讼中当事人之间的权利义务关系总是处于不确定的状态,而既判力是以某一时间作为标准时确定当事人的权利义务关系。而这一时间通常被设定为口头辩论终结前(标准时)。据此,以标准时作为基准点,在标准时之前发生的应主张而没有主张的事由,将被既判力的遮断效遮断而不能在后诉中主张;在标准时之后因新的事由产生民事法律关系变更或者消灭的不被既判力的遮断效遮断。因此,当事人可以以出现新的事由发生法律关系的变更为由向法院提起新的诉讼。在这样的理解下,《民诉法解释》第248条的规定是既判力的时间范围的原则性规定。即,能够在判决生效后因出现新的事由提起新的诉讼,是因为对于标准时之后发生的事由不产生既判力的遮断效,并非虽然与前诉同属“一事”但因出现新的事由而可以提起新的诉讼的情形。这两者的逻辑是不同的。如果将248条视为对247条的例外,前诉和后诉应当属于“一事”,即当事人和诉讼标的相同、诉讼请求相同或者前后诉的诉讼请求是相矛盾的。鉴于目前我国理论界和实务界对于诉讼标的识别标准的认识均为旧实体法说,[13]诉讼标的为实体法上的请求权,此时的“一事”应为前后诉诉讼标的一致或者诉讼标的虽然不一致但与前诉中确定的法律关系处于相矛盾的关系的情形。据此理解,《民诉法解释》248条仅能适用于与前诉的诉讼标的一致,或者与前诉所确定的法律关系相矛盾关系的情形。但是,根据前述对既判力标准时和遮断效的分析,因在标准时之后出现新的事由而提起新诉的情形除了诉讼标的一致或法律关系相矛盾以外,还有像债务人执行异议之诉等诉讼标的与前诉不同且不矛盾的情形。因此,将《民诉法解释》第248条视为《民诉法解释》第247条的例外,限制了可以提起的后诉的类型。

此外,将《民诉法解释》第248条理解为独立的既判力时间范围的原则性规则,并对《民诉法解释》第248条作出文义解释,则可以判断出标准时为“判决发生效力之时”。但是,根据大陆法系国家的一般作法,均将标准时设定为事实审口头辩论终结之时。其原因在于,标准时是确定法律关系的基准点,应当选择与作出判决确定法律关系的时间点最为接近的时间。而在辩论主义原则下,有关事实的主张和证据的提交均是由当事人负责提出,且最晚提交时限为事实审口头辩论终结前,法院也应将当事人在事实审口头辩论终结前所提交的事实资料作为裁判的基础。因此以事实审口头辩论终结时作为标准时无疑是合理的。而我国将标准时确定为“判决发生效力之后”,会出现辩论终结后且在判决生效之前这一时间段的“真空”,无法有效保护当事人的利益。鉴于我国没有区分事实审和法律审,笔者认为,可以将标准时确定在“辩论终结时”。

三、标准时之前存在的事由与遮断效

(一)标准时前存在的事由产生遮断效

纵观德日韩的立法和司法实践,都是将事实审的口头辩论终结时作为标准时,因此在事实审的口头辩论终结前应提出而未提出的攻击、防御方法,在后诉中产生遮断效。基于此,当事人不能以在前诉中可以主张而未主张的事由为由提起后诉以求作出与前诉相反的判决。而后诉法院应当将已产生既判力遮断效的事项加以排除。

对于在标准时前已经存在的事由所产生的遮断效与当事人是否知晓且有无过错是没有关系的。即便当事人在标准时前不知晓该事由或者不因当事人的过错而未提交,都不影响该对于事由的遮断效。这是日本和韩国的通说。[14]对此,日本学者还提出其他的观点。以新堂幸司为代表的学者认为,既判力是否遮断标准时前已经存在的事实主张,还需要考虑该事实主张是否具有在标准时前提出的可期待性,如果可以期待标准时前提出事实主张,则该事实主张应当产生遮断效,而如果在标准时前提出事实主张不具有期待性的,则不被既判力遮断。[15]新堂教授通过可期待性理论分析因标准时之后产生后遗症而再行起诉的问题。除此之外,日本和德国的有些学者还提出,判断事实主张是否受前诉既判力的遮断,应考虑当事人在前诉中对于该事实主张是否负有提出责任来分析。[16]笔者认为,为了保障法的安定性,不应以当事人的主观状态作为是否产生遮断效的标准,这样在诉讼程序中的判断是极其复杂的。但是在个别特殊的情形,如发生后遗症的情形,可以适用可预期性理论。

(二)标准时之前存在的形成权与遮断效

对于前诉中应当提出而未提出的诉讼资料,在标准时之后会产生遮断效。但尚存在标准时之前已经存在的实体法上的形成权是否可以在标准时之后行使,标准时以前存在的形成权是否会被前诉之遮断效遮断的问题。形成权是根据当事人一方的单方意思表示发生法律关系变更的权利,在特定情况下当事人享有撤销权、解除权、抵销权等形成权。而这三种形成权的产生的原因、行使方式和行使后产生的效果是不同的,因此不能一概而论。

1.撤销权

德国、日本、韩国的通说和判例都认为,撤销事由发生在标准时前而没有主张撤销权时被既判力遮断而不能在后诉中提出主张。[17]可以说,对于撤销权在后诉中的行使问题,德、日、韩的观点是一致的。支持通说和判例的观点的理由大体如下:其一,由于无效主张被既判力遮断,为了防止“撤销主张与无效主张”在既判力遮断问题上的不同处理,撤销主张亦应被遮断。其二,可撤销的瑕疵是附着于或者内在于作为诉讼标的的法律关系上,该瑕疵随着判决的确定会被治愈,因此不能以此瑕疵为由对于已经确定的法律关系再行行使撤销权。[18]

我国也在《民法总则》和《合同法》中作出了民事主体享有撤销权的情形,而对于其行使方式,均以请求法院或者仲裁机构予以撤销的方式。在民法学理上,这种需要提起诉讼或仲裁而由法院或仲裁机构作出形成判决或形成裁决的,称为形成诉权。[19]据此,在撤销权的行使方式上我国和大陆法系国家是有区别的。在大陆法系国家,除了那些形成权的行使会对相对人的影响巨大、有必要由法院来认定是否具备形成权的要件的、且法律明文规定形成权的行使必须通过提起诉讼并由法院作出形成判决,如撤销股东大会决议、撤销婚姻等以外,均只需单方的意思表示即可发生撤销的效力。在我国仅规定作为形成诉权的撤销权的情况下,撤销权的行使是否只能以提起形成之诉的方式行使撤销权,或者在诉讼中提出撤销权抗辩是否也能视为行使撤销权呢?如果只能通过提起形成之诉的方式行使撤销权,在诉讼中能否提出撤销权抗辩,而该撤销权抗辩是否具有既判力?抑或者如果在前诉中没有提起撤销权抗辩,在后诉中能否再主张行使撤销权呢?笔者认为,在我国法律体系下,如果想要行使撤销权,必须以提起形成之诉的方式行使,即应当以原告起诉或者被告提起反诉的方式行使,并由法院作出形成判决才能产生法律关系消灭的法律效果。如果在前诉中被告欲行使撤销权,其可以提起撤销之反诉,法院合并审理即可,对于撤销之反诉的判决是产生既判力的。然而,这种情形不属于我们所研究的在前诉中没有主张的撤销抗辩是否被既判力的遮断效遮断的问题的范畴。而如果想要回答这一问题,应先回答诉讼中被告能否提出撤销权的抗辩。如在原告向法院提起履行合同义务的诉讼,被告在诉讼中抗辩主张由于自己在签订合同时因受胁迫而签订合同,并主张该合同为可撤销合同,其没有理由继续履行合同。笔者认为,这种撤销权的抗辩是可以在诉讼中提出的,但是这种撤销权抗辩是否产生既判力?如果说撤销权的抗辩不具有既判力,而仅对诉讼标的产生既判力,那么还有可能在后诉中针对撤销权是否存在的问题进行争论,因此,笔者认为,即便撤销权的抗辩不属于本案的诉讼标的,但也应当赋予既判力,而此时既判力仅在是否存在撤销权的判断上产生拘束力,而被告提出撤销权的抗辩不意味着产生了撤销权的效果,被告如果想要行使撤销权,还是应当在后诉中通过提起撤销之诉,法院的判断应以前诉中对于是否存在撤销权的判断为前提。但是在上述案件中,如果被告没有提出撤销权的抗辩,是否应被既判力的遮断效遮断而不能在后诉中主张呢?假如因被告没有提出撤销权的抗辩,又没有其他抗辩事由,法院作出了支持原告诉讼请求的判决,此时被告的撤销抗辩是否应被既判力的遮断效而遮断呢?如果不被遮断,被告还可以提起撤销之诉,那么法院有可能作出与前诉判决相矛盾的判决,因为前诉的判决是以合同有效作为前提的。如果撤销权抗辩事由被既判力的遮断效而遮断,那么被告不能再行使撤销权。笔者认为,既判力的目的在于防止前诉和后诉之间产生矛盾的判决,保障法律的安定性,从这一角度看,撤销权抗辩应当被既判力的遮断效遮断。

2.解除权

在标准时前可以主张解除权而未主张,是否会被既判力的遮断效遮断?对此,德国、日本、韩国的通说和判例的观点与撤销权采一致观点,即在标准时前可以主张解除权而没有主张,该解除事由应当被遮断效遮断。但是,对此,日本也有观点认为根据作为解除权发生原因的要件事实是否在标准时前全部具备为标准来判断是否有可能期待行使解除权,并以此来决定是否被既判力遮断。[20]

我国在《合同法》94条中规定了法定解除的情形,并且规定合同自通知到对方时解除。我国的解除权的行使方式与与德、日、韩的行使方式是一致的,因此笔者赞同大陆法系国家的通说理论,即关于解除权的主张如果在标准时之前没有做出,解除权的事由应被既判力遮断。

3.抵销权

与前述对于撤销权、解除权是否产生既判力的遮断效这一问题德、日、韩三个国家的通说和判例持一致意见不同,在抵销权的问题上是有分歧的。德国的判例和通说认为,关于抵销权的主张与撤销权、解除权一样,其均应被前诉判决的既判力的遮断。[21]而日本和韩国的通说和判例认为,抵销权不因前诉的既判力而遮断。

德国的通说和判例认为标准时应提出而没有提出的抵销权的主张,应被前诉判决的既判力而遮断。其理由为如下:(1)从维持法的安定性的角度,应当对于在标准时前已经存在而没有提交的攻击防御方法均应产生遮断效,而不考虑形成权的实体法上的性质。[22](2)从在既判力的本质[23]问题上分析,应当禁止在后诉中重复前诉中的辩论程序,而禁止辩论程序的重复意味着前诉中所提交的攻击防御方法不得再行在后诉中提出,据此,作为一种攻击防御方法的抵销权不应被允许重复主张。(3)德国《民事诉讼法》在138条规定了真实说明义务,并要求当事人应就事实状况作出完全而真实的陈述。[24]根据该真实说明义务,当事人应当在提出主张、抗辩或者提出作为抗辩的基础的事实时进行完全的陈述,即便是对于自己不利的事实也应当进行陈述。因此,在诉讼中当事人有义务陈述作为抵销权基础的事实,如果认为抵销权不被既判力遮断,则与德国民事诉讼法的真实义务相抵触。

日本在这一问题上有不同的观点。判例也存在一定的变迁,而目前判例的通说认为,产生抵销效力的时间点并非是可以行使抵销权时,而是作出抵销意思表示之时,因此即便认可抵销也不是无视确定判决的效力的,

谨防骗子
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