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【期刊名称】 《中国政法大学学报》
条约演化解释的适用与发展研究
【副标题】 以欧洲人权法院为例【作者】 邢爱芬
【作者单位】 北京师范大学法学院{国际法教授,博士生导师}
【分类】 国际条约与国际组织
【中文关键词】 条约解释;演化解释;欧洲人权公约;欧洲人权法院
【文章编码】 1674-0602(2020)02-0158-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 158
【摘要】

条约演化解释是当今条约解释的重要方法和发展趋势。作为适用演化解释的典型代表之一,欧洲人权法院(ECtHR)在社会共识变化的基础上,遵循《欧洲人权公约》(ECHR)的目的与宗旨,运用渐进和谨慎的方式来逐渐发展判例和提高人权保障水平。在《维也纳条约法公约》(VCLT)第31条第1款及第3款的法律框架之下,ECtHR基于多年适用演化解释的实践及判例,也逐渐发展出了限制适用演化解释的规则,包括禁止扩大司法机构职能、禁止新增权利义务、以及受到民主社会必要的限制等。ECtHR对演化解释的适用更加合理地解释了ECHR中赋予的个人权利与成员国的自由裁量权,有利于在国家主权与人权保障之间的平衡,这为中国与时俱进地履行国际人权公约,以及更加灵活地运用条演化解释维护国家利益提供了经验和借鉴。

【全文】法宝引证码CLI.A.1287250    
  

引言

2016年第68届国际法委员会报告指出,条约的解释范围不一定是由固定的初始意图所决定,而是会受到后续发展情况等一系列因素的影响。[1]2018年国际法委员会通过的《关于条约解释的嗣后协定和嗣后实践的结论草案》结论8中,阐释了有关条约术语的解释能否随时间演化的问题,指出第31条与第32条下的嗣后协议与嗣后惯例有可能有利于判断成员方在缔结条约时,是否有赋予某个术语的含义随时间变化的意图。[2]该结论间接承认演化解释的可能,并对演化解释的适用提供进一步的指引。然而,对演化解释的质疑始终存在:首先是对演化解释的合法性与合理性的质疑;其次,如何在实践中具体运用演化解释;第三,如何综合评价演化解释的效果。ECtHR是适用演化解释的代表之一,其多年来在实践中对演化解释的适用,在一定程度上回应了上述对演化解释的质疑,并进而发展了演化解释。具体来说,ECtHR将公约视为“活的工具”,其适用演化解释的基础是社会共识,适用的路径是目的与宗旨解释,并运用渐进的方式来逐渐发展判例和提高人权保障水平;同时,ECtHR也通过案例表明,其演化解释的适用是建立在《维也纳条约法公约》(以下简称VCLT)第31条第1款以及第3款法律框架之下的,并逐渐形成限制适用演化解释的规则。总地来说,通过适用演化解释,ECtHR有效提高了欧洲人权保护的水平,对条约演化解释的适用有了质的发展。

一、ECtHR适用演化解释的理论问题

演化解释(evolution/evolutionary interpretation, dynamic interpretation, holistic interpre tation, progressive interpretation)的中文表述有演化解释、演变解释、动态解释、当代意义解释等。条约的演化解释是指“对条约的意旨和内涵作出随时间而变化的解释”。[3]自从在“Tyrer v. United Kingdom”案判决中第一次出现后,演化解释就成为ECtHR的“常客”,同时也引发对这种解释的合法性与合理性争议,以及试图从VCLT第31条中为其适用找到法律依据。

(一)演化解释的合法性争议

虽然ECtHR在实践中经常适用演化解释,但理论界对其合法性的质疑并没有消除。国际条约的约束力来自于国家同意。有学者认为,虽然条约的演化解释一定程度上可以推进条约体系的自动更新,符合国际秩序自动微调的现实需要,但同时也会引起条约语义变化,导致条约权利和义务的变动,对传统的国家同意原则造成冲击。以Lord Sumption为代表的批评者,主张严格文本解释,认为缔约国维护的是起草者在原始文本中规定的权利,并没有认可通过法院的“活动”导致条约的未来发展。因此,在没有国家同意的情形下,ECtHR通过演化解释增加公约义务的做法是不具有合法性的。[4]Malgosia Fitzmaurice认为,演化解释公然违背传统国际法的核心——缔约国的同意,[5]其解释的结果超出公约用语的含义,扩张了国家的义务。[6]同时,批判者还声称ECtHR对公约进行演化解释突破了缔约国原始意图的范围,因而缺乏民主。[7]然而,支持演化解释的学者认为,由于公约的文本比较抽象和模糊,通常需要运用辅助解释方式来进行裁判。即使有些条款用语比较明确,也需适用演化解释。例如ECHR第8条中的“家庭私人生活”,尽管内涵比较清楚,但法院也须承认对“家庭私人生活”(的外延)进行穷尽的定义是不可能的,在发展了的时代背景下对ECHR第8条进行扩大解读对公约维持实际作用是需要的,[8]比如在公约缔结时,“家庭私人生活”的内涵就没有同性恋和变性者的权利,而现在普遍认为这部分人的权利属于个人隐私权的一部分。

(二)演化解释适用的合理性争议

除对合法性的质疑外,演化解释适用的合理性问题也一直在讨论中,尤其是针对ECtHR适用演化解释是否有充分的理由,以及适用后能否产生较好的结果,持续存在广泛的争议。批判者认为演化解释并非缔约国意图的体现,例如,ECHR缔约国的原始意图是防止二战后欧洲极权主义的复发;然而,为与现代化社会相适应,该公约之后的迅速演化超出缔约国定义该公约时的原始意图。Simpson提出,在1950年签署ECHR时,没有人会想到欧洲人权法院会像现在这样成为一种“侵入性力量”,以“活的工具”来适用公约而使其有受到损害的风险,也没有人会想到该公约会对欧洲理事会成员国的国内法产生影响。[9]还有学者指出,在起草ECHR时,缔约国根本不可能认为该公约是“活的工具”,也不可能想对公约做演化解释。但也有学者持相反的意见,例如,比约格(Eirik Bjorge)认为,ECHR序言中关于进一步实现人权与基本自由的论述正是考虑了人权保护有与时俱进的特点,而ECtHR在司法实践中认为,公约是一个鲜活的法律文件,从而必须根据现在的情况进行演化解释的做法,也正是顺应这一特点,因此它反映并实现该公约缔约国的原有意图。[10]更有学者认为,法院有必要运用演化解释。[11]从该公约序言所表述的“进一步实现人权与基本自由”这一重要目的来看,公约缔约国有让公约根据新形势和新需要进行演化的意图。[12]

同时,何时以及如何适用演化解释也是争议的主要问题。在没有限制的情况下过度适用演化解释无疑会突破国家同意原则,对法律的稳定性、可期待性造成冲击,也不利于在缔约国执行判决。针对演化解释的必要性以及具体适用规则问题至今仍在持续探讨当中。

(三)ECtHR适用演化解释的依据

ECtHR适用演化解释的依据主要来自VCLT第31条第1款和第3款。

VCLT第31条第1款规定条约需要出于善意、依照在该条约各术语的上下文中赋予它们的通常含义、并参照该条约的宗旨和目的来加以解释。[13]据此对公约的解释必须是“动态的”,须参照社会和政治态度的发展来加以解释。此外,根据善意原则,其解释的效果不能局限于它被起草或生效之时的各种观念。在ECtHR适用ECHR时,人权善意原则要求对个人权利的保护真实有效,例如,公约中第3条中“克减待遇”的概念可以被解释为包括种族歧视,尽管这一点当时可能并未进入起草者们的头脑当中;而第8条之下的隐私保护也必须加以演进,以符合50年之前所预见不到的新的技术发展。[14]

VCLT第31条第3款规定“应与上下文一并考虑者尚有:a.当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定;b.嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例;c.适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”。[15]在当事国嗣后没有订立a款所述关于条约解释或其条约规定适用的任何协定时,就要考虑b款和c款。b款中的嗣后实践是一个抽象概念,在大多数争议较大的问题中,通常都包含该条款的问题。c款的性质是一个兜底条款。ECtHR可以根据社会共识的变化找到缔约国的嗣后实践,从而推翻之前所做的关于条约的解释。可以将演化解释看作是由于影响条约解释的因素发生了变化,从而作出“翻转”的解释和判例的变更。但法院推翻判例要受到第31条的限制,即引起条约解释的变化因素仍然是在VCLT第31条第3款框架下的因素,并且需要找到法律根据,从而来论证其逻辑推理。总之,国际条约解释一定是动态的,其术语含义变化的原因是由于经济、社会等因素引起缔约国意志的变化,而缔约国意志的变化则是通过行为,或者是加入一个新的习惯法规范。国际法委员会关于“国际法碎片化”的报告进一步指出,根据《维也纳条约法公约不能给市场做人工呼吸》第31条第3款第c项进行演化解释,即根据条约适用时亦适用于缔约方之国际法来推导条约的意思。[16]当社会观念变化、社会共识等因素不能归类到第31条第3(a)(b)款时,就采用了较为激进的演化解释,即基于社会、法律、经济等的发展而进行的解释。

二、ECtHR适用演化解释的司法实践

过去几十年间,ECtHR是演化解释方法的积极践行者,许多判例都以一种趋同的方式,对人权条约采用演化或动态的解释方法,主要涉及到ECHR的第2条、第3条、第11条以及第14条等条款中的权利。具体做法是将公约作为“活的工具”,在社会共识的基础上的,根据目的与宗旨的路径,采用谨慎、渐进的方式,呈螺旋式上升地发展和保护人权,逐渐提高个人权利的保护标准并扩大保护范围,在运用条约演化解释中具有典型的代表性。

(一)将公约作为“活的工具”

ECtHR曾多次提出,ECHR的目的与宗旨决定它是一项“活的工具”,要使该公约所保护的人权是可行和有效的,就必须要考虑到当代对个体的保护条件,所以判定人权具体内容的标准是灵活而变动的。[17]

1978年的“Tyrer v. United Kingdom”案是ECtHR运用演化解释的第一个案例。该案涉及鞭刑是否构成ECHR第3条有关禁止“有辱人格的处罚”的规定。法院指出:“公约是一个鲜活的法律文件……必须根据现在的情况进行解释,本案不能不受欧洲议会各成员国在刑事政策上的新发展和共同接受的标准的影响。”[18]由此,该法院考虑新的区域性刑事规则和标准,做出鞭刑违反公约第3条规定的禁止不人道处罚的判决。在1993年的“Sigurjonsson”案中,ECtHR运用演化解释导致如下结果:在较早的判例法中被定性为与酷刑相区别的不人道或有损人格的待遇的那些行为,到将来可能被定性为酷刑。[19]也就是说,公约第3条中禁止的内容不是静态的,而应得到一种活的解释,而且必须参照各种当前情况来加以考虑。由此可以推出以前未曾达到被定性为不人道或有损人格待遇的界限的行为,到将来则有可能被那样定性。1995年的“Loizidou v. Turkey”案、2000年的“Selmouni”案中,ECtHR同样都表明,要把公约作为一项活的法律文件来解释的立场。在2005年的“Mamatkulov and Askaraov v. Turkey”案中,运用“活的工具”的确让ECtHR对公约中的权利得以进行修改和扩张,从而适应时代的发展和主流社会观点的变化,为个人权利提供有效保护。[20]在2010年的“A., B. And C.v. Ireland”案中,ECtHR指出,社会共识在公约的发展和演进中长期扮演重要的角色……公约被认为是一种“活的法律文件”,应当根据当今形势进行解释。[21]从效果上看,演化解释的运用在一定程度上提高公约第3条人权保护的水平,直接影响到判决的结果。

然而,ECtHR对ECHR进行演化解释的过程中也存在诸多问题。ECtHR在“Tyrer v. United Kingdom”案中运用“活的工具”引入演化解释[22],但并没有对其适用的具体条件、限制等进行进一步阐释,由此引发了演化解释何时适用以及如何适用的问题。

(二)适应社会的发展

ECtHR通常是根据当前的情势解释和适用公约,即适用演化解释是由于社会观念的变化、新技术的发展等因素对人权保护的影响。在1979年的“Marckx”案中法院裁定,针对“合法子女”与“非法子女”的区分,由于社会观念的发展以及“母亲永远是确定的”这一原则在各国得到了普遍接受的情形,因此,比利时违反公约第14条的禁止歧视;但其歧视私生儿童的那些法律规则并不构成公约第3条意义上的有损人格的待遇。[23]然而,在2001年的“Cyprus v. Turkey”案中,人权法院认定,居住在北塞浦路斯卡帕斯半岛地区的希腊塞浦路斯人已经受到的歧视性待遇,达到构成有损人格待遇的严重程度。[24]由此可见,随着社会观念的变化,适用演化解释会直接导致判例的逐渐变更,从而适应社会的发展。随后,在1981年的“Dudgeon案”中,法院指出:“在公约通过之时,禁止、惩罚同性恋者的立法与公约精神相符。但近年来欧洲理事会的大部分成员国主张不再对同性恋行为予以刑事制裁,可见与公约缔结之时相比,目前欧洲社会对于同性恋行为呈现出更加宽容的态度。法院无法忽略成员国国内立法的发展,北爱尔兰当局近年来也限制了对21岁以上有完全责任能力的成年人的同性恋行为进行处罚。因此,法院认为目前没有证据可以表明同性恋会对北爱尔兰的社会道德造成伤害。”[25]由此,法院裁定北爱尔兰关于禁止男性之间自愿性行为的立法不符合ECHR关于保护个人私生活的第8条。在1986年的“Rees案”中,法院注意到了变性者受到的严重影响和经历的痛苦,认可变性者的结婚权、出生登记的变更权有得到承认的可能性。[26]同时,在1990年的“Cossey v.the United Kingdom”案中,法院指出,(尽管)通常需要遵循和适用先例,这样做是为了法律的确定性和公约判例法的有序发展。然而,法院在有充分理由的情况下就有可能改变先例,如为了确保对公约的解释能反映社会变化并符合当今的情况,背离先例可能是必要的。[27]1993年的“Borgers”案也证实ECHR的动态性质,基于公众对司法管理的日益敏感,法院在该案中强调公正审判权发展的必要性。[28]

此外,在2005年的“Fadeyeva案”中,ECtHR重申公约第8条规定的私生活和家庭生活受到尊重的权利中包含环境因素,当环境的侵害影响到公民私生活和家庭生活时,公民可以通过法院获得救济。针对如何判断侵害程度,法院除考虑案件的具体情况,还考虑社会的整体环境背景。[29]在2008年的“Budaveva and Others”案中,法院将ECHR第2条的内容扩展到环境领域,指出ECHR第2条规定公民的生命权应受法律的保护,据此,国家不仅承担除执行刑罚外不得故意剥夺公民生命权的消极义务,也承担采取一定措施保护公民生命权的积极义务,包括在环境领域采取积极措施来预防、治理环境污染,以将环境污染对公民生命健康的损害降到最低。[30]

ECtHR根据社会的发展在案例中对条约进行演化解释,一方面影响了权利保护的标准,例如对“不人道待遇”、“酷刑”的判断标准有所降低;另一方面也扩展了权利的内容,例如针对同性性行为的保护,将公民生命权的保护扩展到环境领域等。

(三)遵循目的与宗旨的有效性

条约的目的与宗旨是缔约国意图的重要载体。ECHR保护人权的性质和“有效保护人权”的目的更加要求ECtHR适用演化解释,以达到使人权“实用和有效”,必须考虑“现在的情况”来更好地保护人权。[31]

1995年在“Loizidou v. Turkey”中,ECHR就其对公约演化解释的立场指出:要维护其目的和宗旨的有效性,必须对其进行目的解释和演化解释……这就表明,这些条款不能只根据其40多年前订立时缔约者的意图进行解释……公约的目的和宗旨要求其条款应按能使这种保护实际和有效的方式进行解释。[32]在2010年的“Scoppola v. Italy”中,法院强调:“对(欧洲人权)公约采用一种使其规定的权利实用和有效、而不是假设或虚幻的解释方式极其重要。如果本法院不能采用动态或演化的解释方法,那么将会有导致公约有无法革新或改进的危险。”[33]ECtHR认为,对ECHR的解释和适用应实际和有效地维护个人权利,而不是纯粹的理论和虚假的保护。此外,如果法院未能维持一种动态和演进的方法,就有可能使其成为改革或改进的障碍。

根据条约的目的与宗旨进行演化解释,既适用于条约的整体解释,也适用于条约术语。ECHR中的“不人道待遇或处罚”、“隐私和家庭生活”、“表达自由”、“结社自由”等术语的含义具有高度的概括性,对其解释也需要随时间演变,以与国家和社会的发展相符。例如,针对ECHR第8条的家庭与隐私权,ECtHR对其解释是包括一系列广泛的权利,包括生理和心理的完整性、[34]性、[35]性别、[36]数据保护、[37]名誉[38]和环境保护。[39]再有,隐私的构成、活着的权利和表达自由等概念的外延,都随技术和社会的发展而演化。[40]这种根据条约的目的和宗旨进行演化解释的规则已由“Mamatkulov and Askaraov v Turkey”案[41],“Tyrer v. United Kingdom”案,[42]“Marckx v. Belgium”案,[43]“Chassagnou and others v. France”案,[44]“Dudgeon v. United Kingdom”案[45]形成案例法。ECtHR认为这是根据公约的目的和宗旨得出的合理结果。

可见,ECtHR在案件中的推理基本上是建立在ECHR整体的“目的和宗旨”基础上的,并没有采用起草者在通过公约时假定的文本解释。[46]然而,由此产生的疑问是,当ECtHR发展的某项权利或者针对某项权利具体内容的延伸并没有在公约中提到或者起草者不可能预期到,[47]甚至是反对时,[48]一旦缔约方没有考虑甚至反对ECtHR利用“活的工具”发展的权利,那么这种解释怎么能代表缔约方的共同意图或者说是公约的目的和宗旨呢?这时,则需要考虑成员国嗣后实践的变化,即出现了新的社会共识。

(四)存在社会共识

在人权领域,社会共识是民意的一种凝聚与表达,依据社会共识进行演化解释既可以弥补演化解释民主性不足的缺陷,也可以作为违背先前判例的一种正当理由,从而缓解演化解释与法律的确定性、稳定性和可预见性之间的矛盾


  ······
打遮阳伞就显得很娘

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